2002年3月1日，經法院審理，依法判決被告劉某于判決生效之日起10日內歸還原告李某借款5萬元。判決生效后，被告劉某未履行義務，原告李某也未申請法院強制執行，而是兩年后，于2004年5月1日，雙方又自行達成“執行和解協議”，約定被告劉某以其所有的一間50平米的臨街店面以5萬元價格抵債給原告李某，并依法進行了公正，但未辦理產權過戶手續。后，因房價急劇上漲，李某才意識到應對該抵債店面盡快辦理產權過戶手續，但劉某卻拒絕協助辦理產權過戶，并認為與李某簽訂的“執行和解協議”是在超過2年申請執行期限下簽訂的，不具有法律效力，該店面的所有權仍歸劉某擁有，同時也拒絕歸還5萬元的借款義務。

另，李某于2013年3月1日向法院申請對原判決強制執行，但法院認定其已超過2年的申請執行期限，被法院依法裁定駁回其申請。

現李某認為，雙方已于2004年5月1日簽訂了執行和解協議，并經公正，原判決已經失去了執行力，據此欲向法院起訴，要求確認用于抵債的店面歸其所有，并要求劉某協助辦理產權過戶手續。

【分歧】

未進入執行程序的和解協議能否作為起訴依據?存在兩種不同意見。

第一種意見認為，未進入執行程序的和解協議與法院執行過程中達成的和解協議在法律性質和地位上一樣，均是依附于原生效判決，不具有獨立的法律地位，其不履行的法律后果只能是恢復原判決執行，無法作為起訴的依據。同時，本案中實質上是5萬元債權債務的法律關系，該債權債務已經法院依法審理并作出判決，如果允許當事人以自行達成的和解協議再次起訴，違反了一事不再理的法律原則。

第二種意見認為，該案中的“執行和解協議”雖然不屬我國法律規定的執行和解協議，但卻是當事人在生效判決確認的債權債務的基礎上，所重新設立的一種新的債的關系，是對原生效判決所載請求內容的變更，這種變更是通過普通的民事契約來實現的，只要契約不違反法律、法規的強制性規定，根據私權可自行處分的法律原則，當事人訂立的任何普通民事契約，其效力都毋庸置疑，故該“執行和解協議”能夠作為起訴依據。

【評析】

筆者認為，未進入執行程序的和解協議能夠作為起訴依據，理由如下。

在法院裁判文書生效后，其具有確認、給付等可供執行的請求內容便確立，即在公法上賦予了一方的執行請求權。但當事人達成執行和解時，其內容與往往與生效判決確立的執行內容存有差異，由于執行請求具有公法保障，而和解協議又是私法自由處分的契約狀態，其兩者存有沖突時如何協調與平衡，一直以來成為理論和實務探討的焦點。

根據我國《民事訴訟法》第二百零七條的規定“一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”據此可以看出，對執行和解協議法律定位為，是在法院啟動強制執行程序后當事人達成的協議。而本案的特殊之處在于，原告李*貴與被告劉*立卻是在案件未進入法院強制執行程序中，私下達成的“執行和解協議”，故該和解協議不屬于法律規定的執行和解協議。其不能按執行和解協議的法律規定來進行司法實務上的操作，即在一方當事人不履行和解協議時，恢復對原生效法律文書的執行，因為該和解協議不是在法院執行過程中達成的，其根本就未進入過法院的強制執行程序，不存在恢復原判決執行的可能。

進而，如果簡單以法律規定的執行和解協議來定位，那么，本案中原告李*貴不能恢復對原判決執行，同時，在超過2年申請執行期限，被法院裁定駁回其執行申請，尚失公法保障其權利的情況下，又因執行和解協議依附于原生效判決，不具有獨立的法律地位，又失去了普通民事契約提起私法訴的訟救濟途徑，這有悖于保障私權的法理精神。

從效力上分析，未進入執行程序當事人自行達成的和解協議，是雙方當事人經過平等協商，就原來生效判決所確定的權利義務關系重新達成協議，雖然依附于原生效法律文書，與原債權債務具有密切聯系，但不能就此僅僅認為只是原債權債務關系的簡單延續，其形成的是一種新的債權債務的法律關系，與原判決確立的債權債務的法律關系并不矛盾，故不違反一事不再理的法律原則。同時，只要該和解協議不違反法律、法規的強制性規定，就應認定為合法、有效，當事人雙方應按照新的和解協議的約定履行相應的義務，否則就會構成違約，需承擔違約責任，守約方有權以此為據提起訴訟，這也是私權利可自行處分的體現。

就本案而言，由于原告李某與被告劉某與2004年5月1日自行達成執行和解協議，約定以店面抵債5萬元，并進行了公正，在事實上已變更了原生效判決所確定的請求內容，這種變更是通過普通的民事契約來實現的，協議雖無強制執行力，但其法律效力不容置疑。由于原生效判決已不能執行，其所確立請求權喪失了公法的保障，而“執行和解協議”又對這一普通的民事權利進行了轉化，在這種情況下，當事人雙方的實體權利義務內容就只能依據相關的協議來確定，即雙方自行達成的“執行和解協議”。

綜上所述，本案中李某能以雙方簽訂的“執行和解協議”另行提起民事訴訟。