2004年6月21日中午12時，某學校初三(4)班讀書的張某(13歲)與同學李某(12歲)因?qū)W校放學結(jié)伴回家。兩人途經(jīng)某公園，張某說：“今天放學早，不如我們先去公園玩會，再回家吧!”李某說：“可我們沒錢買門票呀!”張某說：不用買，這里公園的檢票人員跟我是鄰居，跟他說一下就行了”李某表示同意。公園收費檢票人員王某見是鄰居小孩便未予阻止。兩人來到公園內(nèi)一無安全警示標志的景觀池，張某見池中有魚，遂想用手去撈，不幸掉入水中，李某見狀，急忙呼救，因當時正值下班時期，園內(nèi)無工作人員和其他游客。后李某跑到公園門口叫公園收費檢票人員，但因時間拖得太久，等張某被救上岸時已經(jīng)窒息死亡。為此，張某父母訴至法院，要求某公園賠償其兒子死亡補償費、喪葬費、精神損失費等損失共計16萬元。

[分歧]

本案在審理過程中，對公園是否需承擔賠償責任，合議庭存在以下分歧意見：

第一種意見認為：張某系無票進入公園，且其死亡是其自己過失所致，公園并沒有過錯，故公園不應承擔張某的死亡賠償責任。

第二種意見認為：張某雖無票進入公園，但園方對此明知不予阻止，故雙方在事實上已形成游客與公共服務(wù)場所間的關(guān)系。公園作為經(jīng)營者，對消費者的人身、財產(chǎn)安全負有保障義務(wù)，其對有安全風險的景觀池未采取任何安全防范措施，對獨自游玩的未成年游客未作安全注意，負有主要過錯責任。張某應注意自身安全，理應預見伸手去撈池中的魚會有掉入池中的危險，本身也有過錯。

[評析]

筆者贊同第二種意見，理由如下：

(1)經(jīng)營者對消費者的人身、財產(chǎn)安全負有法定的保障義務(wù)。根據(jù)我國《消費者權(quán)益保護法》第7條、第18條第1款的規(guī)定，消費者在接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利，經(jīng)營者應當保證其提供的服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，對可能危及人身、財產(chǎn)安全的服務(wù)，應作真實的說明、明確的警示。本案中某公園應當知道該池對游客存在安全風險，理應實施設(shè)置明確警示標志等措施。但公園沒有采取任何安全防范措施，致使張某因想撈池中的魚掉入池中而淹死。因此，某公園未履行對游客法定的安全保障義務(wù)，已構(gòu)成侵權(quán)。

(2)經(jīng)營者對消費者的人身、財產(chǎn)安全負有約定的保障義務(wù)。根據(jù)我國《合同法》第60條的規(guī)定，在經(jīng)營者與消費者之間還存在由誠實信用原則派生之互相照顧、通知、保密、保護等與游樂合同內(nèi)容相關(guān)的附隨義務(wù)。雙方之間還可能基于約定或經(jīng)營者的單方承諾而存在高于法律規(guī)定的安全保障義務(wù)。某公園默認張某入園游樂，雙方即建立合同關(guān)系，公園就負有注意游客安全并予以合理保護等附隨義務(wù)，尤其是在游客為未成年人且無監(jiān)護人在場的情況下，公園應對其履行較之于成年游客更謹慎的安全保障義務(wù)。

(3)經(jīng)營者對消費者安全保障義務(wù)的內(nèi)容。經(jīng)營者對消費者的安全保障義務(wù)可分為硬件方面的義務(wù)和軟件方面的義務(wù)。在硬件方面，經(jīng)營者應當持證合法經(jīng)營，對消費者開放的經(jīng)營場所及其配套設(shè)施、設(shè)備應當安全可靠，符合國家強制標準或行業(yè)標準，并應當配置有數(shù)量足夠的、合格的安全保障人員。在軟件方面，經(jīng)營者提供的服務(wù)內(nèi)容及服務(wù)過程應當是安全的，包括對不安全因素的提示、警示、勸告，制止第三方對消費者的侵害，對消費者已經(jīng)或正在發(fā)生的危險予以積極救助等。考察經(jīng)營者是否已履行了安全保障義務(wù)，主要看是否達到了法律、法規(guī)、規(guī)章、操作規(guī)程等所要求達到的程度，是否達到了同類經(jīng)營者所應當達到的通常注意程度，是否達到了一個誠信善良的經(jīng)營者應當達到的注意程度。

(4)違反安全保障義務(wù)與損害結(jié)果間的因果關(guān)系。在經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)致消費者人身或財產(chǎn)損害的案件中，經(jīng)營者大多沒有實施積極的行為作為，而是消極不作為。對經(jīng)營者不作為行為與損害后果之間的因果關(guān)系，應當從“如果經(jīng)營者達成了應有的注意程度，實施了其應當實施的作為行為，是否可以避免或者減輕損害后果”的角度來理解。如果經(jīng)營者實施了其應當實施的作為行為，損害后果就不會發(fā)生或者可以減輕，則應認為存在因果關(guān)系;否則，不認為存在因果關(guān)系。因此，在舉證責任上，受害人無需證明經(jīng)營者消極不作為行為與損害后果間存在因果關(guān)系，只需證明經(jīng)營者負有特定的作為義務(wù)，即法定的或約定的安全保障義務(wù);經(jīng)營者不履行該義務(wù)與損害發(fā)生間存在高度的可能性，即如果履行，則損害極有可能被避免。綜上所述，經(jīng)營者對消費者負有侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)，同時也負有合同法上的安全保障義務(wù)。故本案該公園應當承擔張某死亡的主要責任。