對于非法經(jīng)營犯罪的案件，在經(jīng)過了一審法院的審理之后，可能出現(xiàn)被告人對判決、裁定不服的情況，當然此時檢察院也是有可能認為量刑不合理，于是被告人就會提起上訴，而檢察院也會進行抗訴。在被告人上訴的時候需要書寫上訴狀，那么非法經(jīng)營罪刑事上訴狀是怎么寫的呢?請一起在下文中進行了解吧。

非法經(jīng)營罪刑事上訴狀

上訴人：王xx 男 1981年9月13日出生于上海市 漢族 中專文化 無業(yè)，戶籍地：上海市徐匯區(qū)華山路1925弄xx號，暫住 上海市徐匯區(qū)天鑰橋路69弄1號xxx室。

我于2012年12月 日收到徐匯區(qū)人民法院的刑事判決書，案號(2012)徐刑初字第872號。該判決書認定我非法經(jīng)營罪，判處五年有期徒刑的刑期并處罰金人民幣三萬元。我不服該判決，特提出上訴。

上訴請求：一、撤銷一審判決;

二、依法改判上訴人無罪;

三、請求撤銷一審判決，對我的案件進行改判即使有罪也有從輕減輕法定情節(jié)，請求判處三年以下有期徒刑。

第一部分無罪：本案是無罪的，被告人協(xié)助其他被告人、信用卡持卡人、購物人完成正常的商品交易行為并且有商家及銀行的參與，是正當交易行為，而不是犯罪者。具體根據(jù)理由如下：

一、起訴書對被告人利用pos套現(xiàn)構(gòu)成非法經(jīng)營罪的指控，沒有事實根據(jù)，而公訴人向法庭提供的幾十本上萬頁的證據(jù)材料，恰恰是證明被告人無罪的證據(jù)。理由如下

首先、根據(jù)法律和最高人民法院司法解釋規(guī)定，經(jīng)營者利用pos機為信用卡持卡人(以下簡稱持卡人)套現(xiàn)，在客觀上必須具有虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向持卡人直接支付現(xiàn)金的事實。而公訴人提供司法會計鑒定意見和所有結(jié)算資料證明，被告人接受張國華使用pos機收取的持卡人支付給公司的貨款，都是真實的。且易迅公司接受持卡人支付的貨款后，并沒有向持卡人退款。

其次、利用pos機套現(xiàn)構(gòu)成犯罪是發(fā)生在持有pos機經(jīng)營者和持卡人之間，否則無法實現(xiàn)套現(xiàn)。套取的現(xiàn)金是銀行的資金，即是無即套了誰的“現(xiàn)”?即是無生有的違法行為，不是本案的真實交易開情況下的行為。如果套取的私人現(xiàn)金，就不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而是詐騙罪，而本案是自愿的。本案公訴人提供的證據(jù)證明，持卡人獲取的現(xiàn)金，并非是pos機經(jīng)營者虛構(gòu)交易退回的現(xiàn)金，而是購貨方償還給的貨款。并且是各方自愿的。

再次、公訴人提供的購貨方與持卡人之間、供貨方易迅公司與持卡人之間不存在貨物買賣合同關(guān)系的言辭證據(jù)，不能作為認定虛構(gòu)交易的證據(jù)。(解釋合同關(guān)系和支付貨款法律規(guī)定)因為，按照我國信用卡使用規(guī)定，用信用卡支付方式的貨款，只要是真實的，就是合法的，不求必須存在合同關(guān)系。

二、起訴書對被告人利用pos機參與套現(xiàn)1900萬元，而本人實得3萬元并且已退臟即構(gòu)成非法經(jīng)營罪的指控，是適用法律錯誤。

所謂利用pos機套現(xiàn)是指，需要資金的持卡人持自己的信用卡，在擁有pos機的經(jīng)營者處虛構(gòu)交易情況并進行刷卡，在刷卡后，pos機經(jīng)營者將刷卡的金額以現(xiàn)金的形式返還給持卡人的行為。最高人民法院【2009】19號司法解釋第七條規(guī)定：經(jīng)營者利用pos機套現(xiàn)構(gòu)成犯罪，應(yīng)具備三個條件：一是違反國家規(guī)定使用pos機;二pos機經(jīng)營者與持卡人之間必須存有虛構(gòu)交易或現(xiàn)金退貨，為持卡人返還刷出現(xiàn)金;三是套取現(xiàn)金的數(shù)額及給銀行造成的損害達到法定數(shù)額。

本案貨款是真實的，持卡人用信用卡為收貨方支付真實的貨款，并沒有違反國家關(guān)于信用卡使用和pos機使用的規(guī)定。

三、本案被告人等人實施的所謂“套現(xiàn)”，的違法性、社會危害性，應(yīng)是受到行政處罰行為而非刑事指控。pos機套現(xiàn)實質(zhì)上是一種欺騙銀行的行為，犯罪嫌疑人擅自將信用卡的消費信貸功能改變?yōu)楝F(xiàn)金貸款，pos機的持有者在沒有任何交易成本的情況下，從持卡人劃入的資金中抽取高額的手續(xù)費，然而被告人“實施的所謂的套現(xiàn)”，擾亂市場秩序，最多應(yīng)是受到行政處罰行為而非刑事指控。本案當事人承認有違法：但違法性是應(yīng)受行政處罰的。是違反行政管理。違法性未達到刑事責(zé)任程度。本案是在真實交易下的架接不是被告人或其他被告人制造的虛假交易。是卡的交易。我的當事人于行為的主觀方面不認為是犯罪。也不知是犯罪下所為，作為一個公民對于自己的行為無法預(yù)期，這是中國法治的悲哀。

四、被告人與張國華等利用易迅公司的pos機為公司收取貨款的行為是法律人單位職務(wù)行為的延續(xù)，在易迅公司不構(gòu)成犯罪的情況下，追究的刑事責(zé)任，沒有法律依據(jù)。

易迅公司對多名持卡人用信用卡為一個購貨方支付貨款的做法是被告公司允許和接受了交易結(jié)果，作為公司的行為后果應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果說，利用pos機套現(xiàn)是執(zhí)行公司職務(wù)并構(gòu)成犯罪，那么，公司難逃刑事追究。按照刑法規(guī)定，追究的刑事責(zé)任，必須建立在公司犯罪的前提下，以追究責(zé)任人的形式出現(xiàn)。可是，本案易迅公司沒有構(gòu)成犯罪，而對執(zhí)行公司職務(wù)追究刑事責(zé)任，這是公司的意志，而非個人意志，違背了刑法規(guī)定。

五、無被害人：本案被告人無侵害他人的利益，各方均系自愿行為，無嚴重危害社會經(jīng)濟秩序。犯罪構(gòu)成四要件：主體，主觀方面，客體，客觀方面。而本案無直接被害人。各方均是自愿的，不是被告人及其他被告人強加的。何談社會危害性。無危害、無損失。本案是選擇性執(zhí)法：無直接被害人。公訴人講潛在危害社會經(jīng)濟秩序，今天不是普法教育，而是犯罪認定，要講犯罪的構(gòu)成，需要證據(jù)確鑿，不能主觀歸罪。上述任何一個條件缺少，都不能構(gòu)成犯罪，是一系列要件有機統(tǒng)一的缺一不可的整體。

六、刑法中專業(yè)的金融犯罪章節(jié)中，也沒有規(guī)定被告人這種行為是犯罪。專業(yè)的商業(yè)銀行法，也沒有規(guī)定這種行為是犯罪。根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法原則，就不是犯罪。

七、如是犯罪，單位犯罪與個人犯罪不清。本案有單位犯罪之嫌，犯罪事實不清，需要從新偵查。

商家 下家套現(xiàn)者也都是犯罪并是共同犯罪，有共同的故意!商家是主要淵頭，沒有商家，也沒有張國華，沒有張國華，就沒有被告人的參與。整個案件是商家也是犯罪，套現(xiàn)人也是犯罪的，而整個案件現(xiàn)是沒有商家和套現(xiàn)者的，中介的被告人是不能單獨成完成犯罪的，需要其他主體到場。

八、非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為。非法經(jīng)營罪之“堵截構(gòu)成要件” 是先列舉非法經(jīng)營行為的兩種明確方式之后，次以“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”概括羅列未盡的非法經(jīng)營行為方式。國家刑法沒有明確規(guī)定，不能明確。非法經(jīng)營罪成了口袋罪：罪刑法定是全國人大制定的，司法解釋不能確定犯罪，不能擴張司法權(quán)，不能擴張人罪。

非法經(jīng)營作為一個取消投機倒把罪后的新罪，涵蓋面廣泛，援引頻率高，非法經(jīng)營罪是口袋罪。

九、當前中國的違法犯罪是貪污和詐騙罪，貪污上億、上百億甚至更多;詐騙電話打入了每個人的家里，每個人的手機里。嚴重程度可想而知。這是應(yīng)依法追究和追究的重點。

而本案被告人等均為無工作，無職業(yè)有疾病，無住房、租房的人當事人犯罪活動。應(yīng)不予追究，少追究，從輕追究，況本案諸多問題，應(yīng)不予追究。

美國的陪審員制度一定是裁定本案無罪，美國辛普森案能因程序性問題導(dǎo)致案件定罪不成立，中國能因王xx實體犯罪構(gòu)成問題導(dǎo)致案件定罪不予成立，這是本辯護人希望的，也是民眾所希望的，美國的陪審員制度有罪而不定罪是因為民眾原諒了，希望尊敬的審判長、審判員、人民陪審員原諒被告人的行為并且這種行為沒有造成嚴重的社會危害。

十、本案的產(chǎn)生是貨主就是百腦匯、匯嘉大廈的商家，為了實現(xiàn)利益的最大化，所為，產(chǎn)生了套現(xiàn)。現(xiàn)國家稅收是17個點左右(我國國稅負是世界的全球第二大國)。而商家是7個左右點，甚至更低，商家的利益沒有最大化，需要套現(xiàn)實現(xiàn)一些利益，如套現(xiàn)他們是1%個點，還有的商家轉(zhuǎn)讓發(fā)票，無論是增值發(fā)票，還是普通發(fā)票。也是為了1個點的利益。具有違法性。但是國家拿了大頭高稅。商家的經(jīng)營成本巨大，有房租，有人員費(如三金、五金、醫(yī)療、住房都是商家解決)，有進貨成本，有稅收，有其他各種費用(我們國家其他費用也是高得驚人)，所剩無幾。違法所為，是不當，但也是不得已，請法庭考慮違法環(huán)境即法律制度造成的。

十一、“情節(jié)嚴重”構(gòu)罪標準界定不明引發(fā)的問題。

情節(jié)是對行為違法犯罪危害程度綜合評價的依據(jù)，“情節(jié)嚴重”是非法經(jīng)營罪的必要條件，也是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。實踐中，盡管有大量司法解釋規(guī)定不同經(jīng)營行為的構(gòu)罪標準，但由于現(xiàn)有司法解釋規(guī)定不周嚴，仍存在對何種程度屬刑法意義上的情節(jié)嚴重規(guī)定不明的情況。

“嚴重”不構(gòu)成，當事人只有三萬元所得。特別嚴重，沒有規(guī)定，只有三萬。3萬，是量性標準。非法經(jīng)營罪量刑標準：具有以下情形之一的，屬于“情節(jié)嚴重”： 個人違法所得3萬元以上不滿10萬元，

而本案違法所得僅是3萬元并且是被告自愿多交納的，想減輕刑罰。

為此不能定罪。

十二：刑法罪名的泛犯罪化：立法萬能論。有一個問題立一個法，有一個不良現(xiàn)象用一種新刑法去打擊。所以不斷的發(fā)育刑法，現(xiàn)在我們的一百多個市場經(jīng)濟犯罪方面的罪名，我當然不是反對打擊經(jīng)濟犯罪，但是大量的犯罪是誤傷，完全束縛了企業(yè)創(chuàng)新的積極性和經(jīng)濟自由流通，比原來的投機倒把罪打擊的還要兇，很多的行為都能納進去進行打擊。

十三、則即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定，即“法無明文規(guī)定不為罪”，疑罪從無的原則是刑法的最重要原則，目的是使得刑法具有穩(wěn)定性、可預(yù)測性和不被濫用。人們對哪些行為是合法的，哪些行為是違法，有個明確的指導(dǎo)標準。反之，如果罪行不法定，明明無罪的人，也可能被以莫須有治罪，人們惶惶不可終日，社會無安全感可言，如處在“刑不可知、威不可測”的古代社會矣。所以，無論何時，我們要堅持罪刑法定，堅如磐石，“使河如帶，泰山若礪，國以永寧，愛及苗裔”。

十四、我國刑法第225條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

本案被告如是違反了第三款的，后半句“或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”;本案也不屬于其定義資金結(jié)算，“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;”這個句子的前半句是非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的確定了主體《非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的》，確定了范圍《未經(jīng)許可非法經(jīng)營》，這之后用了“，”逗號，即不是單句也不是“;”分號，沒有轉(zhuǎn)折與擔(dān)書，是半句的延續(xù)，即《非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的》《或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”》是這此主體《非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)》的《或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的》構(gòu)成本罪。

而公訴機關(guān)不能用“，”逗號的后半句即：“，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;”就認定被告人等犯罪了。這是不完整的，沒有主體限制，業(yè)務(wù)限制了，特別是證券、期貨、保險業(yè)都是資金與規(guī)模巨大的產(chǎn)業(yè)，本案僅pos機并且僅為不足3萬元所得，這與前半句不能連續(xù)。非法經(jīng)營是法律規(guī)定違反了強制許可并且情節(jié)嚴重的行為。

而公訴機關(guān)言有司法解釋有明確規(guī)定，但這司法部門違法擴張權(quán)利，刑法規(guī)定罪刑法定，法定是刑法本身，而不是司法解釋。

中華人民共和國立法法

第八條　下列事項只能制定法律：

(一)國家主權(quán)的事項;

(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);

(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;

(四)犯罪和刑罰;

本案就是第(四)犯罪和刑罰，只能由制定的法律決定是否定罪。而司法解釋不能制定為犯罪，如是犯罪請修正法律。法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明的情況下，只能根據(jù)法律疑罪從無。本案事實是越出法律規(guī)定，應(yīng)按無罪處理，

如按第四款其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這更是個口袋了，對這第四款其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為應(yīng)按最高院　的要求，報最高院復(fù)核。

綜上，應(yīng)判決被告人無罪，如本案仍認定有罪應(yīng)報最高人民法院核準。

第二部分有罪從輕減輕：以下是如被告人王xx已經(jīng)構(gòu)成犯罪，現(xiàn)就王xx涉嫌非法經(jīng)營犯罪提出上訴的意見：

第一部分 辯護意見(5 個方面)

一、本案屬于糾合性犯罪，不具備共同犯罪共同意志要件和共同行為客觀要件，不屬于刑法意義上的共同犯罪，強行區(qū)分主從犯不符合案件客觀事實，缺乏法理基礎(chǔ)。

1、本案各行為人只有相同的犯罪行為，而不存在共同的犯罪行為。

通過庭審已經(jīng)查明，本案的所有套現(xiàn)行為均是各個被告人“各自為戰(zhàn)”，本人拉來的套現(xiàn)業(yè)務(wù)只歸個人，收入只歸個人，除了其中的0.3%上繳提供pos機的人以外，任何其他人拿不到一分錢獲利，彼此之間也不存在協(xié)作與配合關(guān)系，每一單套現(xiàn)行為獨立存在，并且沒有任何一起套現(xiàn)行為是兩人以上共同實施，不具備共同犯罪須要有共同犯罪行為這一要件，每個行為人獨立操作獨立完成犯罪的事實決定了本案僅存在相同的犯罪行為，不能成立共同犯罪。

2、本案沒有共同的意志因素。

涉案的每一單套現(xiàn)業(yè)務(wù)中，每個行為人的意志都是獨立的，每一行為都不是在共同犯罪故意支配下的產(chǎn)物。例如，每個行為人要自己去找套現(xiàn)人，找來的套現(xiàn)人僅屬于自己，能否找到屬于自己的套現(xiàn)人僅影響自己的業(yè)務(wù)，個人做與不做，既不影響其他人的業(yè)務(wù)，也不影響整體的業(yè)務(wù)。本案雖然作為一個案件處置，但全案數(shù)百或數(shù)千個套現(xiàn)行為均不是在共同意志支配下完成的，而是均獨立完成，從而不具備共同犯罪的行為須在共同的犯罪故意支配下完成這一要件，不能成立共同犯罪。

3、本案的犯罪成員的糾合性是明顯的，帶有十分明顯的松散性，糾合在一起的目的不是為了完成同一個行為，而是為了完成同一類行為，這種糾合性與在共同犯罪故意支配下的共同犯罪有著本質(zhì)區(qū)別，表現(xiàn)在：僅有相同的犯罪故意，但卻無共同的犯罪故意;僅有相同的犯罪行為，但并無共同的犯罪行為;特別是相互之間不存在利益分配。行為人進出、脫離這個糾合體都十分自由，沒有限制，離開后也不影響其他人套現(xiàn)業(yè)務(wù)的繼續(xù)。

4、本案行為人之所以糾合在一起的原因，通過庭審已經(jīng)查明，那就是為了滿足每天要匯合達到一定的刷卡量上的要求，以方便于刷卡，刷不滿和不夠刷都會影響業(yè)務(wù)，集合在一起就能解決這一矛盾。

5、刑法規(guī)定對于一般共同犯罪的主犯是指起主要作用的。但本案中，究竟什么是“主要作用”，哪個行為的作用是“主要”的，事實并不清楚，相反，每個行為人的行為都是主要的，因為，每個行為人的行為只影響自己的業(yè)務(wù)，對整體不產(chǎn)生任何。除了提供貨源和提供pos機的行為可以理解為是“主要作用”外，其他人則是完全平等的，各自獨立的，公訴機關(guān)僅機械地根據(jù)各人涉案金額進行生搬硬套，屬于想當然。

綜上，本案不是刑法意義上的共同犯罪，不應(yīng)按照刑法的主從犯處理。

理念上的主流觀點：糾合性犯罪是現(xiàn)實中客觀存在的一種犯罪現(xiàn)象，對于糾合性犯罪的共同犯罪問題，在理論上素有爭議，并且由于其不具備共同犯罪所要求的共同意志和共同行為這兩個核心要素，主流觀點是反對作為共同犯罪對等。因此，作為刑事追究，對法律上似是而非存有爭議的實體問題，應(yīng)依刑法的謙抑原則作有利于被告人的解釋處置。

二、本案部分案件事實不清，證據(jù)不足。

刑法規(guī)定任何一個行為構(gòu)成犯罪的首要要素是其具有社會危害性，沒有社會危害性的行為不構(gòu)成犯罪，該社會危害性在具體的犯罪案件中應(yīng)體現(xiàn)為有具體的危害事實，以及體現(xiàn)危害后果方面的具體證據(jù)事實，否則在四個犯罪構(gòu)成要件中就會缺乏客觀方面這一環(huán)。本案的社會危害性至庭審結(jié)束，未見公訴機關(guān)舉證證明社會危害性的任何事實和任何證據(jù)，僅是一個空洞、寬泛的概念，根本不能達到刑事追訴應(yīng)有的證明標準，這導(dǎo)致本案在犯罪結(jié)果方面的事實不清。這一問題，并非辯護人刻意提出，其同時反映出國家通過司法解釋設(shè)立非法經(jīng)營罪這一口袋罪在立法上的不周延，將刑法立法以外的原非犯罪的行為裝入該口袋中肆意打擊，又在本罪的犯罪構(gòu)成方面卻任由空洞的概念來替代犯罪構(gòu)成的要件，這也是該罪名獲得“惡法”稱號的源頭所在。社會危害性的空泛化是全國大多數(shù)地方法院對非法經(jīng)營案件均采取從輕發(fā)落的一個重要原因，由此，辯護人建議貴院考慮到這一部分的事實不清，證據(jù)不足，對本案從整體上從輕發(fā)落。

三、本案將王xx認定為主犯，缺乏事實根據(jù)。

本案不是共同犯罪，不應(yīng)按主從犯處理，理由已如前述。

本案全部行為人除王xx外，從2011年5月就開始從事pos機套現(xiàn)業(yè)務(wù)了，并且從開始操作就約定俗成了其中的比例問題，如0.3%,0.7%等等。王xx參與本案時間最晚，他是在2011年12月在他人的邀請下(事實已經(jīng)查明)才開始參與pos機套現(xiàn)的，并且參加兩、三個月后就案發(fā)了。一個后來的參與者對于行內(nèi)的規(guī)矩、業(yè)務(wù)流程只有是遵守的份，并因業(yè)務(wù)上彼此之間不存在任何領(lǐng)導(dǎo)、指派、命令、主從的成份，從而無論如何也不可能起到“主要作用”。

在全案套現(xiàn)中，王xx沒有從其他任何人的業(yè)務(wù)中分取一分錢。

在全案套現(xiàn)中，王xx也沒有與其他任何人合作操作過任何一起套現(xiàn)業(yè)務(wù);

在全案套現(xiàn)中，王xx沒有指使、指揮、分派過任何他人從事某項行為，他沒有這個權(quán)限，也沒有這個資格。更沒有為其他同案人組織任何貨源和持卡人。

并且，由于他進入這個糾合體的時間最晚，資格最淺，還被安排了其他人都不愿意做的既沒有報酬也沒有獎賞的記帳工作。這個事實是十分清楚的。

最后，本案即使按主從犯罪處理，根據(jù)最高法《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第31條規(guī)定：對于一般共同犯罪的，有多名主犯的，應(yīng)在主犯中進一步區(qū)分罪行最為嚴重者。在量刑上應(yīng)當有區(qū)分。

四、被告人王xx具備以下六個方面的法定和酌情應(yīng)予從輕處罰的情節(jié)。

1、檢舉立功。

王xx檢舉立功已為起訴書所認定。由于王xx的檢舉，公安機關(guān)所據(jù)以偵破的兩起涉稅刑案都是涉案數(shù)額千萬元以上的重大犯罪案件，應(yīng)當被認定為重大立功。庭審中公訴人認為重大立功要求所檢舉的要判決無期徒刑以上的才能構(gòu)成，由于該兩案未終審，公訴人認為只能認定為一般立功是缺乏根據(jù)的，也僅是個假設(shè)。基于王xx檢舉的兩案涉案數(shù)額巨大，建議合議庭認定為有重大立功。

2、王xx已經(jīng)當庭認罪。

盡管被告人王xx在參與套現(xiàn)之初并不認為自己的行為是在犯罪，但他相信法律是公允的，相信貴院的判決是公正的，已經(jīng)當庭作了認罪，并懇請法院能從輕處罰，給他重新做人的機會。王xx當庭認罪，證明其對自己違法犯罪的悔罪持有積極態(tài)度，辯護人請求合議庭依法從輕處罰，以鼓勵其改過從新。

3、王xx已經(jīng)積極全部退贓。

王xx在參與本案的套現(xiàn)后，一共獲利不到3萬元，但為爭取從寬處理，庭前通過家人已經(jīng)按3萬元這個數(shù)額向貴院全部退臟。

4、初犯。

王xx無前科，沒有受過任何行政處罰，也沒有過任何違法記錄，并且參與本案完全是被動的，是在接到他人的多次邀請之下才參加的。依法應(yīng)從輕處罰。

5、主觀惡性十分輕微。犯罪動機僅僅是為了賺取每天要打胰導(dǎo)素的藥費錢。

王xx本人無業(yè)，雖到而立之年，仍然無家無室，沒有住房，又沒有一技之長，屬于很悲催的一個群體，特別是他患有糖尿病中最嚴重的一種胴癥，2011年初入院治療三月，曾被上海市人民醫(yī)院下過病危通知(相關(guān)證據(jù)在申請取保時已經(jīng)提交公、檢、法)，每天都必須注射胰導(dǎo)素，每天用于治病救命的錢要四、五百元，又不意思向父母伸手，雖想著自食其力，卻又無技術(shù)，無能力，只能混跡于市場掙一點小錢。參與本案之初，他曾認為套現(xiàn)不會構(gòu)成犯罪，因為市場上大量存在套現(xiàn)行為。但他套現(xiàn)的獲利全部用于治療糖尿病，目前在看守所每天仍要由獄醫(yī)定時注射。以上事實可以充分地證明，王xx參與本案的主觀惡性是十分輕微的。其與真正意義上的其他犯罪，在主觀上有著根本的區(qū)別。

6、悔罪態(tài)度十分認真、積極。表現(xiàn)為三個方面：

①王xx已經(jīng)當庭認罪，愿意接受法律的處罰，并決心要重新做人。

②積極檢舉他人犯罪以爭取立功。

③積極退臟。

五、關(guān)于非法經(jīng)營這個口袋罪的審理向貴院的建議。

1、口袋罪本身的存廢問題。“非法經(jīng)營是個筐，是罪非罪往里裝”。

我國已經(jīng)將十數(shù)項刑法上沒有規(guī)定為犯罪的行為通過制定司法解釋以非法經(jīng)營的罪名納入了刑事打擊范圍，這種做法本身是違反罪刑法定的根本原則的，與世界刑事審判潮流相悖，與勞動教養(yǎng)、黨內(nèi)家法“雙軌”等中國特色的刑事司法政策一并備受質(zhì)疑，是中國人權(quán)不能保障的突出表現(xiàn)。此種法外立法是對法治的破壞，從長遠觀點應(yīng)予廢止，這如同文革期間的“投機倒把罪”一樣，隨著改革開放政策的推進，“投機倒把罪”已經(jīng)壽終正寢。目前的非法經(jīng)營罪是時代的產(chǎn)物，是我國立法司法不成熟、不自信的表現(xiàn)，一邊喊著法治，一邊又在破壞法治，此種自相矛盾的做法與十八大所倡導(dǎo)的以法治國理念背道而馳。非法經(jīng)營罪目前不僅在理論界廣有爭議，而且由于立法的粗疏和不周延給司法機關(guān)制造了巨大的麻煩，其獲得“惡法”的稱謂是咎由自取。相信隨著時代的進步，非法經(jīng)營罪也會步入墳?zāi)埂?/p>

2、本案是社會危害性無法證明的犯罪。是真實交易，實際付款人仍然是購貨人本人。

法律要求本罪是“情節(jié)嚴重”的才構(gòu)成犯罪，但司法機關(guān)卻完全無法證明本罪的危害性何在、具體危害后果何在，這導(dǎo)致了本案在客觀方面的事實不清和證據(jù)不足。形成了公訴人在法庭上只能空泛地以“違反國家規(guī)定”為借口，對于危害后果究竟為何卻諱莫如深的怪現(xiàn)象。

本案所謂“套現(xiàn)”的路線圖是：需要現(xiàn)金的持卡人以多付出2個點為代價，替購貨人在pos機上支付貨款，購貨人由于多得到了其中額外的1個點，而自愿將現(xiàn)金交付給持卡人，從而滿足了持卡人需要現(xiàn)金的需求。這一出一進，與持卡人的開戶銀行及與所謂的“金融秩序”都沒有發(fā)生任何聯(lián)系，根本無從對開戶銀行和“金融秩序”造成危害。公訴人口口聲聲所稱的“社會危害性”雖經(jīng)辯護人當庭要求證明，卻只能空泛地以似是而非的概念予以搪塞，因為本案確實不存在受害單位、不存在損害事實。

本案的交易全部客觀存在的，最終實際支付貨款的仍然是購貨人本人。僅支付貨款的途徑是依貨主指示由他人代為支付，這是民法意義上的批示交付，是合法的民事行為，根本不存在公訴機關(guān)所聲稱的虛假交易。因此，從真實交易、指示交付這個角度，本案并不屬于非法套現(xiàn)。行為人的套現(xiàn)數(shù)額雖然涉及數(shù)千萬元以上，但從其獲利均在區(qū)區(qū)一、兩萬元看，賺取的不過是點辛苦費，是需要現(xiàn)金的持卡人給予的小費。

3、上海市司法機關(guān)應(yīng)在處置非法經(jīng)營犯罪問題上有所擔(dān)當，判決應(yīng)當留有一定的空間。

上海作為我國市場經(jīng)濟的先頭陣地，作為國際性大都市，市場經(jīng)濟有自己的環(huán)境和特點，沒有理由完全按照某些不合理的司法解釋以步以趨，對于非法經(jīng)營這個口袋罪應(yīng)當有自己的觀點和處置機制，特別是對于類似本案這種社會危害性不能查明、事實不清、證據(jù)不足的案件，應(yīng)當以服務(wù)經(jīng)濟、司法維穩(wěn)為根本宗旨而從輕發(fā)落，在判決時，應(yīng)當留有一定的空間。并且還應(yīng)準備接受歷史的檢驗。

4、本案的犯罪人是社會的最低層群體。刑罰這種國家暴力機器應(yīng)當對他們適當?shù)亍案咛зF手”。

通過庭審，我們已經(jīng)可以看到，本案的這十一位被告人是處于社會最低層的群體，他們不僅沒有正式工作，并且沒有固定的零時活，碰到什么活就做點什么，沒有一技之長，也沒有自己的住所，在上海他們與乞丐的唯一區(qū)別就是他們還能做事掙錢以養(yǎng)活自己，但他們同樣是人，有家庭有孩子要撫養(yǎng)，孩子要上學(xué)，生病要去醫(yī)院。犯罪之初全部被告人并不知道這種套現(xiàn)是犯罪行為，因為市場上大量存在。特別是，本案全部被告人的獲利所得沒有一個是用于揮霍的，而是全部用于生計! 而且其中還有一位身患癌癥并撫養(yǎng)四歲女兒的女被告人。十分值得慶幸的是，本案公訴人已經(jīng)認識到了這一點，已經(jīng)向合議庭提出相關(guān)建議，對此我們表示由衷的感激。

5、辯護人認為公訴人所提出的5年以上量刑建議是過高的。

現(xiàn)實中我國其他城市和地區(qū)對于本罪的判決都是側(cè)重于從輕發(fā)落，并不以涉案數(shù)額為準，特別是在沒有造成具體現(xiàn)實危害后果的非法經(jīng)營案件更是如此。本案這類口袋罪的判決，本身還會經(jīng)歷社會發(fā)展的檢驗，將來會否取消，也是個未知數(shù)，從輕發(fā)落對所有涉案當事人而言，比較公允。

綜上，建議合議庭對本案全體從輕處罰，部分被告人5年以上量刑建議過高。

第二部分 量刑辯護意見

辯護人根據(jù)刑法和最高法《量刑指導(dǎo)意見》現(xiàn)對被告人王xx提出如下量刑辯護意見，供合議庭參考并采納：

1、立功　　即使按一般立功論，法定減刑幅度為20%。

依據(jù)最高法《量刑指導(dǎo)意見》三5、對于立功情節(jié)，綜合考慮立功的大小、次數(shù)、內(nèi)容、來源、效果以及罪行輕重等情況，確定從寬的幅度。

(1)一般立功的，可以減少基準刑的20%以下;

(2)重大立功的，可以減少基準刑的20%-50%;犯罪較輕的，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。

由于王xx的檢舉，使得公安機關(guān)另外查處了兩起重大的涉稅案件，涉案金額千萬元以上，應(yīng)當認定為有重大立功表現(xiàn)。依上述《量刑指導(dǎo)意見》，重大立功的，可以減少基準刑的30%-50%。即使退一步講按公訴人目前所假定的不會判處無期以上論，一般立功的，其減刑幅度也為20%。 在重大立功和一般立功不能確定的情況下，王xx應(yīng)至少獲得基準刑20%以上的減刑。

2、全部退贓　　法定減刑幅度為30%。

《量刑指導(dǎo)意見》三　8、對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下。

王xx已經(jīng)全部退贓，應(yīng)得到基準刑30%以下的減刑。

3、當庭自愿認罪　　法定減刑幅度為10%。

《量刑指導(dǎo)意見》三7、對于當庭自愿認罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準刑的10%以下，依法認定自首、坦白的除外。

王xx已經(jīng)當庭自愿認罪，應(yīng)得到基準刑10%的減刑。

特別需要指出的是，以上三項減刑為法定的減刑，辯護人要求貴院在判決量刑時在判決書中予以具體的體現(xiàn)，以彰顯法律鼓勵檢舉、鼓勵立功、鼓勵退贓、鼓勵悔罪的立法宗旨。

以上減刑合計為20% 30% 10%=50%，為法定的減刑幅度，是被告人王xx依法有權(quán)得到的從輕處罰。

上述王xx應(yīng)在基準刑的基礎(chǔ)上應(yīng)法定減刑50%，這還不包括以下4、5、6三項酌情減刑情節(jié)。

4、初犯，主觀惡性十分輕微。

依法應(yīng)當?shù)玫綇妮p處罰;建議予以減少基準刑的10%。

5、坦白。

王xx到案后對自己的全部行為供述不諱，一直對偵查機關(guān)持積極配合的態(tài)度，依法應(yīng)得到從輕處罰。

6、如果本案按主從犯對待，王xx也應(yīng)作為從犯對待，

《量刑指導(dǎo)意見》三 3對于從犯，應(yīng)當綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否實施犯罪實行行為等情況，予以從寬處罰，可以減少基準刑的20%-50%;犯罪較輕的，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。

7、王xx是初犯，偶犯，被動參與犯罪，悔罪態(tài)度十分認真，身體還患有嚴重疾病，放到社會上改造不會有任何社會危害性。

綜上，依照最高法《量刑指導(dǎo)意見》的規(guī)定，根據(jù)王xx的犯罪事實、立功、當庭認罪、積極退贓、初犯等，其法定減刑幅度應(yīng)在基準刑的基礎(chǔ)上減少50%―60%。

最后，建議合議庭對被告人王xx在三年以下有期徒刑量刑，并緩期執(zhí)行。

第三部分：立功未減刑，退臟未認定

人民檢察及公案機關(guān)已認定王xx立功屬實成立，而人民法院的判決并未體現(xiàn)減刑的刑期。

本案是王xx要求退臟，也是為了減刑，由父及律師上交(本想公安及檢察機關(guān))，但認為退臟于人民法院更為直接有利，而人民法院競直接認定為罰金，如果是罰金，就不需要開審判前主動交納罰金了。這是如何司法的?

綜上所述，一審法院未能認真、細致地查明案件事實，在公訴機關(guān)提供證據(jù)不足，事實依據(jù)不充分的前提下，武斷地認定能夠形成證據(jù)鏈，這一認定不符合以事實為依據(jù)，以法律為準繩的基本原則。據(jù)此，特請求上級法院根據(jù)我國《刑事訴訟法》第189條的規(guī)定依法改判上訴人無罪。犯罪事實不清，需要從新偵查。同時本案有法人犯罪的特征，為此要求增加或更新被告人。上訴人是在商家及單位的要求下所為，未有任何損失于社會，同時有立功及退臟等法定減輕從輕情節(jié)，即使有罪請求改判有罪從輕減輕為三年以下為宜。

案外因當前中國貪污橫行，詐騙電話無處不在，上訴人行為不應(yīng)成為打出的重點，不應(yīng)定罪或不應(yīng)重判。

此致

上海市中級人民法院

上訴人：

2012年12月18日

法律方面的文書其實很多時候都是由專業(yè)律師來書寫的，因此要是對一審法院的判決不服，需要向上一級法院提起上訴的話，此時可以委托專業(yè)的律師來代為起草上訴狀，至于非法經(jīng)營罪刑事上訴狀，上文中為大家提供了一份范文，各位可以適當了解一下。二審是否會改判，還需要看實際提供的證據(jù)怎樣。

非法經(jīng)營罪司法解釋是什么

非法經(jīng)營罪的立案標準是什么？

非法經(jīng)營罪的量刑標準是什么