尊敬的審判長(zhǎng)、尊敬的人民陪審員：

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第三十二條之規(guī)定，河南路德律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師焦占營(yíng)、王金良接受本案被告人XX的委托，作為本案被告人XX的辯護(hù)人參與此案的訴訟活動(dòng)。

開庭前辯護(hù)人認(rèn)真研究本案的證據(jù)材料，特別是今天通過法庭調(diào)查，控辯雙方出示證據(jù)和質(zhì)證，辯護(hù)人認(rèn)為，鄭金檢刑追訴[2013]07號(hào)起訴書指控被告人XX構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪事實(shí)不能成立，適用法律直接違反中華人民共和國(guó)刑法關(guān)于溯及力的相關(guān)規(guī)定，被告人XX的職務(wù)行為無罪。

一、被告人XX不具有鄭金檢刑追訴[2013]07號(hào)起訴書指控的食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪事實(shí)，因此，XX的職務(wù)行為不構(gòu)成犯罪。

鄭金檢刑追訴[2013]07號(hào)起訴書指控被告人XX于2010年1月1日至2010年12月31日期間，在鄭州市金水區(qū)慶豐糧油市場(chǎng)任柳林工商所派駐該市場(chǎng)工作人員，在此期間未能按照相關(guān)規(guī)定對(duì)袁一經(jīng)營(yíng)的宏大糧油商行進(jìn)行監(jiān)管，將295萬(wàn)元劣質(zhì)成品油經(jīng)灌裝零售給周邊工地食堂或加價(jià)銷售給新鄉(xiāng)、三門峽食用油經(jīng)銷企業(yè)。

這一認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。

(一)被告人XX對(duì)慶豐糧油市場(chǎng)的食品安全不負(fù)有行政監(jiān)督管理職責(zé)，也不具有濫用職權(quán)和玩忽職守的行為。

根據(jù)辯護(hù)人當(dāng)庭出示的書面證據(jù)，被告人XX在2010年1月1日至2010年12月31日期間，不是柳林工商所派駐鄭州市金水區(qū)慶豐糧油市場(chǎng)的市場(chǎng)監(jiān)管工作人員。鄭州市工商行政管理局金水分局(以下簡(jiǎn)稱工商金水分局)和工商金水分局柳林工商所(以下簡(jiǎn)稱柳林工商所)于2013年11月1日分別出具書面證據(jù)，證明被告人XX在2009年1月至2011年12月期間的管理區(qū)域和工作地點(diǎn)。

根據(jù)工商金水分局的書面證據(jù)：

2009年柳林工商所的各地段分工，被告人XX2009年負(fù)責(zé)個(gè)體經(jīng)營(yíng)執(zhí)照的打印工作;

2010年1月1日至2010年12月31日期間，XX主管農(nóng)藥市場(chǎng)、馬林村、徐莊村、XX到柳林工商所辦證大廳工作，其他管理人員工作分工不變。

根據(jù)柳林工商所的書面證據(jù)：2010年1月1日至2010年12月31日，柳林工商所工作人員XX主管農(nóng)藥市場(chǎng)、馬林村、徐莊村。

這是工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)其自己工作人員職責(zé)的分工和工作地點(diǎn)的確認(rèn)，柳林工商所的職責(zé)分工可以明顯的界定，2009年7月至2010年7月之間,金水區(qū)慶豐糧油市場(chǎng)的行政監(jiān)管工作人員是XX，被告人XX在2010年1月1日至2010年12月31日期間，不是柳林工商所派駐鄭州市金水區(qū)慶豐糧油市場(chǎng)的工作人員，因此，起訴書認(rèn)定的事實(shí)是錯(cuò)誤的。

關(guān)于這一問題，辯護(hù)人注意到鄭州市金水區(qū)人民檢察院周忠斌、張文龍制作的同案被告人XX2013年7月23日供述的筆錄，證明同案被告人XX2009年、2011年和其搭檔工作，XX2010年和其搭檔工作，且工作職責(zé)和權(quán)限一樣。這一被告人供述不僅和工商金水分局、柳林派出所的工作分工相矛盾，而且和金水區(qū)慶豐糧油市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)戶袁一及其他商戶的證人證言相矛盾。

1、和證人袁一的供述矛盾，鄭州市金水區(qū)人民檢察院周忠斌、祁亮2013年5月15日制作的另案被告人袁一供述的證明，鄭州慶豐糧油市場(chǎng)辦公室的朱華是市場(chǎng)辦的負(fù)責(zé)人，一般工商所來檢查都是朱華負(fù)責(zé)出面協(xié)調(diào)，鄭州市金水區(qū)柳林鎮(zhèn)工商所在我出事之前，主要是由XX和一個(gè)女的對(duì)我們市場(chǎng)進(jìn)行管理。這個(gè)女的是不是XX沒有證據(jù)證明。

2、卷89頁(yè)-91頁(yè)鄭州市金水區(qū)人民檢察院周忠斌、祁亮2013年5月27日制作的市場(chǎng)管理人朱華的證言證明，鄭州市金水區(qū)柳林鎮(zhèn)工商所派專人負(fù)責(zé)市場(chǎng)，2002-2007年是劉振學(xué)和另一個(gè)人，2007年-2012年5月是XX和一個(gè)女同志，女同志具體是誰(shuí)我不清楚，他們的辦公室就在我們辦公室樓上。

3、卷81頁(yè)-87頁(yè)，鄭州市金水區(qū)人民檢察院崔華偉、祁亮2013年4月27日制作的商戶證人喬俊梅的證言證明，鄭州慶豐糧油市場(chǎng)辦公室的朱華、韓主任是市場(chǎng)負(fù)責(zé)人，一般工商所和質(zhì)檢局來是韓主任負(fù)責(zé)，鄭州市金水區(qū)柳林鎮(zhèn)工商所派住人員在2007年-2011年3月份之間是XX和一個(gè)女工作人員，我不知道她的名字，他們辦公就在我們市場(chǎng)辦公室的一樓。

上述證人證言都認(rèn)定XX是市場(chǎng)柳林工商所的工作人員，另一女的是誰(shuí)他們都不清楚，因此，沒有證人證言或者其它證據(jù)可以證明被告人XX在2010年1月-12月負(fù)責(zé)鄭州慶豐糧油市場(chǎng)監(jiān)管。

4、另外，還有公訴人出示的張耀清的證言基本和上述證人證言基本一致，沒有證明被告人XX負(fù)責(zé)管理金水慶豐市場(chǎng)的監(jiān)管。

5、被告人XX、XX的供述也不能印證XX的供述，

被告人XX在四次供述中和今天的法庭調(diào)查中明確陳述，她在2010年期間行政管理職責(zé)是負(fù)責(zé)鄭州市黑莊農(nóng)資市場(chǎng)。因黑莊農(nóng)資市場(chǎng)與慶豐糧油市場(chǎng)位置比較近，因行政執(zhí)法工作的需要，臨時(shí)才存在與XX行政執(zhí)法時(shí)的配合問題，在XX黑莊農(nóng)資市場(chǎng)行政執(zhí)法時(shí)，XX也有去配合XX的執(zhí)法現(xiàn)象，XX主管的慶豐糧油市場(chǎng)執(zhí)法也存在其他同志前去配合的情況，

綜上，被告人XX不是金水區(qū)慶豐糧油市場(chǎng)負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工作人員，不具有監(jiān)管責(zé)任，也沒有濫用職權(quán)和玩忽職守的行為，不符合此罪要求的行為條件。

(二)、被告人XX依據(jù)河南省工商管理規(guī)范盡到得協(xié)助配合義務(wù):

根據(jù)河南省工商局，2007年9月18日頒布實(shí)施的豫工商[2007]139號(hào)關(guān)于印發(fā)《河南省工商行政管理所工作規(guī)范(試行)》的通知，第二十四條規(guī)定，工商所職責(zé)是：依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定以及縣級(jí)以上工商局的授權(quán)或委托，工商所履行下列基本職責(zé): 一、宣傳、貫徹和落實(shí)工商行政管理法律、法規(guī)和規(guī)章等。二、負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)個(gè)體工商戶的設(shè)立、變更、注銷登記，辦理個(gè)體工商戶驗(yàn)照，受委托辦理企業(yè)年檢以及對(duì)新設(shè)立企業(yè)進(jìn)行回訪. 三、負(fù)責(zé)對(duì)轄區(qū)內(nèi)的個(gè)體工商戶進(jìn)行信用分類監(jiān)管，建立經(jīng)濟(jì)戶口，促進(jìn)信用體系建設(shè)。四、核實(shí)轄區(qū)內(nèi)由縣級(jí)以上工商局登記管理的企業(yè)注冊(cè)登記材料。對(duì)轄區(qū)內(nèi)各類企業(yè)和個(gè)體工商戶登記備案事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督管理。五、對(duì)轄區(qū)內(nèi)的各類市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)依法進(jìn)行監(jiān)督管理，依法查處經(jīng)濟(jì)違章違法行為。六、負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)流通領(lǐng)域食品等產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，重點(diǎn)加強(qiáng)對(duì)食品安全的監(jiān)督管理。七、負(fù)責(zé)指導(dǎo)本轄區(qū)市場(chǎng)主體開展合同、商標(biāo)、廣告工作，并依法進(jìn)行監(jiān)督管理。八、負(fù)責(zé)受理消費(fèi)者申訴和舉報(bào)，依法開展本轄區(qū)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作。九、按規(guī)定征收、上繳各項(xiàng)工商規(guī)費(fèi)及罰沒款物。 十、發(fā)揮工商行政管理職能，支持服務(wù)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展。十一、法律、法規(guī)規(guī)定和上級(jí)授權(quán)或委托的其他工商行政管理職責(zé)。第二十八條規(guī)定： 執(zhí)法監(jiān)管崗位職責(zé)：一、負(fù)責(zé)市場(chǎng)巡查工作，落實(shí)市場(chǎng)巡查制，對(duì)轄區(qū)各類市場(chǎng)主體進(jìn)行巡查，做好巡查記錄。 二、負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)企業(yè)、個(gè)體工商戶的經(jīng)營(yíng)主體資格、登記事項(xiàng)和年檢驗(yàn)照等工作的監(jiān)督管理。三、負(fù)責(zé)查處轄區(qū)內(nèi)無照經(jīng)營(yíng)、制假售假、強(qiáng)買強(qiáng)賣、虛假?gòu)V告、商標(biāo)侵權(quán)等各類違法違章案件。四、按12315投訴舉報(bào)中心(站)的指令，及時(shí)處理消費(fèi)糾紛，查處消費(fèi)者申訴舉報(bào)案件。五、負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)經(jīng)營(yíng)戶規(guī)費(fèi)上繳情況的檢查和規(guī)費(fèi)催繳工作。 六、檢查商品展銷會(huì)、交易會(huì)、交流會(huì)主辦者(單位)的主體資格、商品質(zhì)量等情況。七、加強(qiáng)對(duì)轄區(qū)內(nèi)各類市場(chǎng)的監(jiān)督管理，開展市場(chǎng)專項(xiàng)檢查和整治，完成市場(chǎng)檢查和執(zhí)法任務(wù)。 八、搞好轄區(qū)“經(jīng)濟(jì)戶口”動(dòng)態(tài)監(jiān)管信息的錄入，對(duì)行政處罰案卷及時(shí)整理歸檔九、宣傳國(guó)家有關(guān)市場(chǎng)監(jiān)督管理法律、法規(guī)和政策。十、完成上級(jí)交辦的其它工作。第五十二條規(guī)定： 工商所要采用專項(xiàng)巡查和日常巡查相結(jié)合的方式，根據(jù)人員狀況，管轄范圍和工作量大小，按地域劃分巡查組，確定巡查范圍，確保不留死角。第五十三條明確規(guī)定：巡查應(yīng)由兩名以上執(zhí)法人員組成，并由所長(zhǎng)明確一名負(fù)責(zé)人。巡查內(nèi)容為：(一)各類市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體是否具備合法的經(jīng)營(yíng)資格。(二)注冊(cè)資本(金)是否到位。(三)按規(guī)定懸掛或攜帶營(yíng)業(yè)執(zhí)照，有無偽造、涂改、出租、轉(zhuǎn)讓、出賣營(yíng)業(yè)執(zhí)照等違法行為。(四)各類市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體使用的字號(hào)，印章是否符合規(guī)定。(五)是否按法律法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。第七十一條規(guī)定：按照市場(chǎng)巡查的要求，定期或者不定期地對(duì)轄區(qū)食品等產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行巡查和日常監(jiān)管，對(duì)發(fā)現(xiàn)的違法情況或突發(fā)問題，采取有效措施，依法查處和妥善處置。巡查的主要內(nèi)容包括：一、查經(jīng)營(yíng)資格，看食品等產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者證照是否齊全和按要求懸掛，是否出租出借證照，是否超范圍經(jīng)營(yíng)。二、查進(jìn)貨票證，看食品等產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者在進(jìn)貨時(shí)是否履行了檢查驗(yàn)收責(zé)任，是否索取了供貨方有關(guān)資質(zhì)、發(fā)貨票等票證。 三、查經(jīng)銷食品等產(chǎn)品，看是否有質(zhì)量合格證明、檢驗(yàn)檢疫證明，是否摻雜使假、以假充真、以次充好、以不合格食品冒充合格食品，是否為國(guó)家明令淘汰、失效、變質(zhì)的食品. 四、查包裝標(biāo)識(shí)，看食品等產(chǎn)品標(biāo)示內(nèi)容是否虛假，是否有產(chǎn)品名稱、廠名、廠址，是否標(biāo)明食品主要成分和含量，是否標(biāo)明生產(chǎn)日期和有效期限。五、查商標(biāo)廣告，看食品等產(chǎn)品商標(biāo)是否有侵權(quán)和違法使用行為，食品等產(chǎn)品廣告是否有虛假和誤導(dǎo)宣傳的內(nèi)容。六、查市場(chǎng)開辦者責(zé)任，看食品等產(chǎn)品市場(chǎng)開辦者是否履行了對(duì)進(jìn)場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者資格審查的義務(wù)，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)部質(zhì)量管理制度是否健全和落實(shí).(六)發(fā)布的戶外廣告、店堂廣告、印刷品廣告是否符合法律法規(guī)的規(guī)定.(七)商品標(biāo)識(shí)、標(biāo)注是否規(guī)范，有無經(jīng)營(yíng)違禁商品、過期腐爛變質(zhì)商品、封建迷信品等行為。(八)有無假冒他人注冊(cè)商標(biāo)或仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名等違法行為.(九)有無欺行霸市、哄抬物價(jià)、摻雜使假、缺斤少兩等違法行為。(十)是否依法履行合同，有無欺詐行為。(十一)是否建立和落實(shí)進(jìn)銷貨臺(tái)帳、索證索票等商品準(zhǔn)入制度。(十二)是否對(duì)消費(fèi)者的合理投訴及時(shí)認(rèn)真處理和按規(guī)定賠償。(十三)市場(chǎng)開辦者是否履行服務(wù)管理職責(zé)。(十四)是否依法繳納工商行政管理費(fèi)。(十五)其他應(yīng)當(dāng)巡查的內(nèi)容。第七十一條明確規(guī)定： 按照市場(chǎng)巡查的要求，定期或者不定期地對(duì)轄區(qū)食品等產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行巡查和日常監(jiān)管，對(duì)發(fā)現(xiàn)的違法情況或突發(fā)問題，采取有效措施，依法查處和妥善處置。巡查的主要內(nèi)容包括： 一、查經(jīng)營(yíng)資格，看食品等產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者證照是否齊全和按要求懸掛，是否出租出借證照，是否超范圍經(jīng)營(yíng)。 二、查進(jìn)貨票證，看食品等產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者在進(jìn)貨時(shí)是否履行了檢查驗(yàn)收責(zé)任，是否索取了供貨方有關(guān)資質(zhì)、發(fā)貨票等票證。三、查經(jīng)銷食品等產(chǎn)品，看是否有質(zhì)量合格證明、檢驗(yàn)檢疫證明，是否摻雜使假、以假充真、以次充好、以不合格食品冒充合格食品，是否為國(guó)家明令淘汰、失效、變質(zhì)的食品。 四、查包裝標(biāo)識(shí)，看食品等產(chǎn)品標(biāo)示內(nèi)容是否虛假，是否有產(chǎn)品名稱、廠名、廠址，是否標(biāo)明食品主要成分和含量，是否標(biāo)明生產(chǎn)日期和有效期限。五、查商標(biāo)廣告，看食品等產(chǎn)品商標(biāo)是否有侵權(quán)和違法使用行為，食品等產(chǎn)品廣告是否有虛假和誤導(dǎo)宣傳的內(nèi)容。六、查市場(chǎng)開辦者責(zé)任，看食品等產(chǎn)品市場(chǎng)開辦者是否履行了對(duì)進(jìn)場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者資格審查的義務(wù)，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)部質(zhì)量管理制度是否健全和落實(shí)。

鄭州工商局2005年10月10日發(fā)布，《鄭州市工商行政管理局執(zhí)法檢查暫行規(guī)定》第一條規(guī)定：本規(guī)定所稱執(zhí)法檢查，是指工商行政管理機(jī)關(guān)及其工作人員根據(jù)國(guó)家法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，對(duì)法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)體經(jīng)營(yíng)者(以下簡(jiǎn)稱市場(chǎng)主體)的登記注冊(cè)情況和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行檢查。包括屬地巡查，國(guó)家及省、市布置的各種專項(xiàng)、行業(yè)檢查，臨時(shí)性特殊檢查，以及對(duì)涉嫌違法的市場(chǎng)主體進(jìn)行的調(diào)查。第二條、屬地巡查是以工商所為基礎(chǔ)，以屬地管理為原則，對(duì)轄區(qū)內(nèi)市場(chǎng)主體進(jìn)行的日常性檢查，查看市場(chǎng)主體是否守法經(jīng)營(yíng)，有無違反工商行政管理法規(guī)行為。屬地巡查只對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行一般巡視性檢查，不得干擾市場(chǎng)主體正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。巡查中發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)主體如存在不規(guī)范行為或輕微違章行為，應(yīng)進(jìn)行批評(píng)指正并責(zé)令改正;

從以上有效行政管理規(guī)范的規(guī)定可以明確的看出，對(duì)于工商行政管理人員的行政執(zhí)法職責(zé)，對(duì)市場(chǎng)檢查主體是一般性的形式意義上的檢查，行政執(zhí)法的責(zé)任主體由所長(zhǎng)明確一人負(fù)責(zé)，其他指派一人配合。結(jié)合鄭州市金水區(qū)慶豐糧油市場(chǎng)的實(shí)際執(zhí)法配置以及工作要求，作為XX等人對(duì)食用油的巡查、檢查、抽查在其職責(zé)范圍內(nèi)，均盡到了責(zé)任，不存在瀆職的情形。

三、被告人XX的職務(wù)行為沒有導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果，不符合食品監(jiān)管瀆職罪客觀要件的結(jié)果條件。

《中華人民共和國(guó)刑法》第四百零八條之一規(guī)定：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑”。

根據(jù)這條規(guī)定，食品監(jiān)管瀆職罪是結(jié)果犯，此罪的構(gòu)成，在結(jié)果狀態(tài)上必須有導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的結(jié)果狀態(tài)，這是構(gòu)成此罪的必要條件。結(jié)合本案的事實(shí)，不存在這兩個(gè)法定結(jié)果的必要條件。

1、根據(jù)《國(guó)家重大食品安全事故應(yīng)急預(yù)案》規(guī)定，重大食品安全事故：是指食物在(食品)種植、養(yǎng)殖、生產(chǎn)加工、包裝、倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、流通、消費(fèi)等環(huán)節(jié)中發(fā)生食源性疾患，造成社會(huì)公眾大量病亡或者可能對(duì)人體健康構(gòu)成潛在的重大危害，并造成嚴(yán)重社會(huì)影響的食品安全事故。

按事故的性質(zhì)、危害程度和涉及范圍，將重大食品安全事故分為特別重大食品安全事故(Ⅰ級(jí))、重大食品安全事故(Ⅱ級(jí))、較大食品安全事故(Ⅲ級(jí))和一般食品安全事故(Ⅳ級(jí))四級(jí)。這些事故必須對(duì)不特定多數(shù)人生命、健康造成或可能造成損害，出現(xiàn)嚴(yán)重影響社會(huì)安全的侵害事實(shí)。

本案沒有這樣的事實(shí)，起訴書也未指控這樣的事實(shí)存在。

2、公訴機(jī)關(guān)指控被告人XX的行為和另外兩名同案被告人疏于監(jiān)管共同導(dǎo)致袁一經(jīng)營(yíng)的宏大糧油商行，將295萬(wàn)元劣質(zhì)成品油(其中50噸未經(jīng)過該市場(chǎng))經(jīng)灌裝零售給周邊工地食堂或加價(jià)銷售給新鄉(xiāng)、三門峽食用油經(jīng)銷企業(yè)，因此構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪。

這一認(rèn)定是否為法律上所要求的嚴(yán)重后果公訴機(jī)關(guān)并沒有明確地予以表達(dá)，辯護(hù)人認(rèn)為，這一認(rèn)定不僅事實(shí)不清，而且沒有法律根據(jù)認(rèn)定犯罪人袁一的經(jīng)營(yíng)銷售數(shù)額就是法律上所要求的嚴(yán)重后果。

第一，公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪結(jié)果是，在2009年7月至2011年7月之間，鄭州市慶豐糧油市場(chǎng)袁一經(jīng)營(yíng)的糧油商行，銷售劣質(zhì)油的數(shù)額為295萬(wàn)元。

結(jié)合本案的事實(shí)，三被告人存在可能配合的期間有三年：即2009年7月至2009年12月;和2010年1月至2010年12月31日;2011年1月至2011年7月這三個(gè)年度區(qū)間。依據(jù)最不利于被告人XX的證據(jù)，2010年1月至2010年12月31日，是XX配合XX工作;把起訴書認(rèn)定的袁一295萬(wàn)元的銷售額打包認(rèn)定為被告人XX履職過程中的行為造成的結(jié)果是不實(shí)事求是的認(rèn)定。

在2009年和2011年的時(shí)間，另案的犯罪人袁一銷售多少劣質(zhì)油并不清楚，2010年袁一銷售多少劣質(zhì)油也不清楚，XX配合監(jiān)管時(shí)期袁一銷售多少，卷中沒有一個(gè)明確具體的數(shù)字，公訴人也未出示相關(guān)的證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)用全部涉案的295萬(wàn)的結(jié)果作為認(rèn)定被告人XX的犯罪事實(shí)顯然屬于事實(shí)不清。

第二，起訴書所認(rèn)定的2011年6、7月份，未經(jīng)過該市場(chǎng)的50噸劣質(zhì)油的價(jià)值是否包含在295萬(wàn)元事實(shí)不清，沒有相關(guān)證據(jù)予以證明。

鄭金檢刑追訴(2013)07號(hào)起訴書事實(shí)求是的認(rèn)定在295萬(wàn)元的劣質(zhì)油中，在2011年6、7月份共約50噸劣質(zhì)油是由袁一聯(lián)系后，由生產(chǎn)者直接運(yùn)到銷售商戶處，沒有經(jīng)過該市場(chǎng)。

辯護(hù)人向合議庭提出的是，沒有進(jìn)過該市場(chǎng)即市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在事實(shí)上根本就無法監(jiān)管，我們不能把犯罪人逃避市場(chǎng)監(jiān)管的行為歸罪于三位被告人，公訴人沒有出示證據(jù)證明295萬(wàn)元不包括50噸劣質(zhì)油料的價(jià)值，因此，這50噸劣質(zhì)油的價(jià)值是多少不清楚，50噸劣質(zhì)油的價(jià)值應(yīng)當(dāng)從295萬(wàn)元中的銷售額中予以減去，因此，起訴書把犯罪人袁一銷售295萬(wàn)元劣質(zhì)油的銷售額作為認(rèn)定三被告人不正確履職行為造成的損害結(jié)果存在重大結(jié)果上的不確定性，是本案事實(shí)不清的重要證據(jù)表現(xiàn)。

第三、沒有法律依據(jù)認(rèn)定犯罪人袁一的經(jīng)營(yíng)銷售數(shù)額就是408條之一規(guī)定的其他嚴(yán)重后果。

根據(jù)2013年1月9日施行的最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)第一條規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)，即：

(一)造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的;

(二)造成經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元以上的;

(三)造成惡劣社會(huì)影響的;

(四)其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的情形。

解釋第八條規(guī)定，本解釋規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)損失”，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財(cái)產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費(fèi)用等。

上述解釋沒有明確界定刑法408條之一規(guī)定的其他嚴(yán)重后果是如何判斷，但是有一點(diǎn)很清晰，就是他人關(guān)聯(lián)犯罪的銷售數(shù)額沒有認(rèn)定為本案的嚴(yán)重后果。

另需特別說明的是：公訴機(jī)關(guān)指控說，袁一銷售的產(chǎn)品屬于有毒有害食品，或者偽劣產(chǎn)品，到目前為止，沒有任何一份有效證據(jù)可以證明，本案涉及銷售的油品屬于有毒有害食品或者偽劣產(chǎn)品，以及產(chǎn)品對(duì)人身造成的危害程度，更沒有一份權(quán)威專業(yè)機(jī)構(gòu)的鑒定或者證明，僅僅是一個(gè)叫程江萍的證言，證明說是聽說這個(gè)油的加工材料是餐、廚、廢棄油，就這么一份孤證;對(duì)于寧波市中級(jí)法院審理期間公訴機(jī)關(guān)提供了北京市食品安全監(jiān)管中心和浙江省疾病預(yù)防中心的兩份鑒定報(bào)告，因鑒定主體沒有鑒定資格，也沒有鑒定人員的簽章，因此袁一等當(dāng)事人也對(duì)這兩份鑒定報(bào)告有異議，因此寧波市中級(jí)法院并沒有認(rèn)定這兩份鑒定報(bào)告。因此，對(duì)于本案實(shí)涉及的油的性質(zhì)沒有一個(gè)客觀的鑒定。

有根據(jù)解釋第九條規(guī)定，負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會(huì)，對(duì)人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害后果的，依照瀆職罪的規(guī)定從嚴(yán)懲處。這一規(guī)定非常清晰，是對(duì)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會(huì)，對(duì)人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害后果的才依法處罰。

而且，無論在卷宗中還是今天的法庭調(diào)查，公訴人都沒有出示任何證據(jù)證明被告人的行為導(dǎo)致了什么嚴(yán)重后果的出現(xiàn)，危害了哪些不特定公民生命、健康，對(duì)人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害，因此，此案中公訴書所列的295萬(wàn)元銷售額不能作為本案的嚴(yán)重結(jié)果來認(rèn)定。

四、本案適用刑法修正案八第四十九條的規(guī)定，嚴(yán)重違反中華人民共和國(guó)刑法關(guān)于不溯及既往法律效力的規(guī)定，屬于公權(quán)力的濫用。

2011年2月25日，中華人民共和國(guó)第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過了《中華人民共和國(guó)刑法修正案 ( 八 )》，修正案八第四十九條規(guī)定，在刑法第四百零八條后增加一條，即刑法第四百零八條之一規(guī)定，即本案引用的食品監(jiān)管瀆職罪。

根據(jù)2011年2月25日，中華人民共和國(guó)主席令第四十一號(hào)，刑法修正案(八)自2011年5月1日實(shí)施。

本案鄭金檢刑追訴(2013)07號(hào)起訴書指控被告人XX的瀆職犯罪事實(shí)發(fā)生在2010年1-12月，如果有瀆職行為，行為發(fā)生時(shí)中華人民共和國(guó)刑法還沒有食品監(jiān)管瀆職罪的罪名。刑法修正案(八)生效后，不能依據(jù)新修法條和罪名對(duì)法律未規(guī)定前的行為進(jìn)行追訴，因此，此案對(duì)被告人XX的追訴是非法的。

根據(jù)中華人民共和國(guó)刑法第十二條的規(guī)定，中華人民共和國(guó)成立后，本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律;如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，本法不認(rèn)為是犯罪的或者處罰較輕的，適用本法。

這是刑法溯及力規(guī)定的法定條款，說明我國(guó)刑法采用的是從舊兼從輕的原則，對(duì)刑法修正案(八)生效前的行為，1997年刑法因未規(guī)定食品監(jiān)管瀆職罪，而刑法修正案(八)生效后認(rèn)為是犯罪的，只能適用1997年刑法，對(duì)被告人XX不能追訴。

尊敬的審判長(zhǎng)、人民陪審員：

辯護(hù)人的辯護(hù)意見就要結(jié)束了，需要向合議庭提出的是：司法機(jī)關(guān)要追究一個(gè)人的刑事責(zé)任，剝奪他的人身自由，必須按照刑事法律的規(guī)定定罪量刑。作為法律職業(yè)者坐在國(guó)徽下審理案件，肩上扛著正義，我們有義務(wù)遵守法律，正確適用法律。任何一次不公正的刑罰都會(huì)給當(dāng)事人造成災(zāi)難性的后果。而一次公正的判決不僅是正義的體現(xiàn)，法律威嚴(yán)的彰顯，更是和諧社會(huì)建立的需要，公正的判決不僅拯救當(dāng)事人免遭多余的刑罰痛苦，而且使我們都終生難忘一個(gè)命題，刑法不僅要追究有罪人的刑事責(zé)任，而且更要保護(hù)不構(gòu)成犯罪的人不受刑事責(zé)任追究。

最高人民法院2013年11月21日，剛剛出臺(tái)防止冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見，把堅(jiān)持尊重保障人權(quán)原則作為第一條，河南和全國(guó)的冤假錯(cuò)案給我們的警示已經(jīng)很多，請(qǐng)合議庭在全面評(píng)估本案事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)上，依法以不能追訴為由宣布被告人無罪，或向檢察機(jī)關(guān)發(fā)出司法建議，要求檢察機(jī)關(guān)撤回對(duì)被告人XX的訴訟。

此致

鄭州市金水區(qū)人民法院 辯護(hù)人：河南路德律師事務(wù)所

焦占營(yíng)、王金良律師

二零一三十二月六日