一、《婚姻法》設(shè)立離婚損害賠償制度的必要性

《婚姻法》在本質(zhì)上屬于民法，但又與民法不同，民法所調(diào)整的債權(quán)債務(wù)關(guān)系具有等價(jià)有償?shù)男再|(zhì)，而婚姻法所調(diào)整的夫妻關(guān)系是一種特定的親屬身份關(guān)系，雙方是出于感情基礎(chǔ)相互自愿承擔(dān)義務(wù)的，并不是為了日后獲得補(bǔ)償。

《婚姻法》不同于民法的這些特點(diǎn)決定了離婚損害賠償制度的適用具有不可替代性，不能直接適用《民法通則》中的相關(guān)規(guī)定，因此，在《婚姻法》中設(shè)立離婚賠償制度是十分必要的。

二、離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)。

離婚損害賠償責(zé)任是一種民事責(zé)任，首先具有補(bǔ)償性，離婚損害賠償中的精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償在本質(zhì)上也并無區(qū)別，即對(duì)不能恢復(fù)原狀的東西，就用賠償?shù)姆绞窖a(bǔ)救;其次具有撫慰性，因一方的過錯(cuò)而導(dǎo)致離婚，另一方的身心會(huì)受到嚴(yán)重摧殘，離婚損害賠償可以適當(dāng)平復(fù)無過錯(cuò)方內(nèi)心的創(chuàng)傷，減少其精神痛苦;再次是懲罰性，對(duì)支付賠償金的侵權(quán)人有懲罰作用，這種懲罰可以制止或減少侵權(quán)行為，以保護(hù)合法婚姻關(guān)系，教育人們遵紀(jì)守法，從而維護(hù)社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)。

二、離婚損害賠償責(zé)任主體的特點(diǎn)

一般侵權(quán)損害的主體范圍較廣，包括一切自然人與法人，而離婚損害賠償?shù)那謾?quán)主體和被侵權(quán)主體是特定的，只能是婚姻關(guān)系存續(xù)期間的配偶一方和另一方。《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋》)第29條第一款規(guī)定：“承擔(dān)《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶。”由此可見，離婚時(shí)無過錯(cuò)方不能向第三者索賠，筆者對(duì)此持肯定態(tài)度。因?yàn)榛橐鰬?yīng)該以感情為基礎(chǔ)，第三者插足是感情問題，而感情不是法律調(diào)整的對(duì)象，法律也不能過多地介入私人生活，再說離婚及離婚過錯(cuò)賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責(zé)任問題。因此第三者干擾婚姻與離婚損害賠償是兩個(gè)法律關(guān)系，不能混為一談。對(duì)于第三者的行為，更適宜以道德來調(diào)整。當(dāng)然這里所說的配偶必須是合法婚姻關(guān)系的配偶，如果是非法婚姻關(guān)系的配偶就不存在離婚損害賠償問題，如婚姻關(guān)系被確認(rèn)無效或被撤消，其同居期間一方造成另一方損害的(如暴力致人傷害)，則應(yīng)按一般侵權(quán)損害賠償糾紛處理。

三、離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)

1、離婚損害賠償實(shí)質(zhì)上是基于侵犯了配偶身份權(quán)而提起的賠償。這得從配偶權(quán)說起，配偶是男女雙方基于婚姻關(guān)系而形成的一種稱謂，配偶關(guān)系作為一種法律關(guān)系由英美法系國家率先在法律中規(guī)定的，他們認(rèn)為：“配偶權(quán)是指配偶之間要求對(duì)方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利”。筆者認(rèn)為配偶權(quán)的概念應(yīng)是夫妻基于配偶身份而享有要求婚姻生活幸福、和諧、健康的權(quán)利，它是一種身份權(quán)。當(dāng)配偶一方具有《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的行為之一時(shí)，就打破了婚姻生活和諧、健康的狀態(tài)，侵犯了對(duì)方的配偶身份權(quán)，給對(duì)方帶來了感情創(chuàng)傷和精神痛苦或者物質(zhì)損失，所以應(yīng)賠償對(duì)方的損失。在此筆者建議在我國《婚姻法》中設(shè)立有關(guān)配偶權(quán)的規(guī)定。

2、離婚損害賠償訴訟應(yīng)以離婚訴訟提起為前提。《解釋》第二十九條規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)當(dāng)事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償請(qǐng)求不予支持，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。”由此可知離婚損害賠償?shù)奶崞鹗且允芎θ艘驅(qū)Ψ?過錯(cuò)方)的行為產(chǎn)生了實(shí)際損害結(jié)果(離婚)為前提。對(duì)此，筆者持肯定態(tài)度，因?yàn)榛橐黾彝ヮI(lǐng)域的私人生活應(yīng)盡量避免法律的參與，損害賠償制度的擴(kuò)大適用不但無助于感情的維護(hù)，而且有可能對(duì)當(dāng)事人的感情造成進(jìn)一步傷害，甚至可能使夫妻感情徹底破裂。

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