一、關于本罪的一些基本規定(因《刑法》將拐賣兒童列一起表述，此有刪節，只保留拐賣兒童內容)：

我國1997年系統修訂的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第240條第?1款所規定的拐賣兒童罪的法定刑具有三個量刑檔次：拐賣兒童的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金;拐賣兒童，有8種情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產;拐賣兒童，有6種情形之一，情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。

這里的8種情形具體包括：(1)拐賣**集團的首要分子;(2)拐賣兒童3人以上的;(3)以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架兒童的;(4)以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的;(5)造成被拐賣的兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重后果的;(6)將兒童賣往境外的。

這6種情形實際上屬于拐賣兒童罪的加重情形。能否認定為屬于這8種情形之一，是直接關系到對被告人能否適用升格的法定刑，甚至影響到被告人生死的問題。圍繞這8種情形的司法認定問題，刑法理論界和司法實務部門積極地進行了探討，發表了一些研究成果。不過，從現有的研究狀況來看，還存在值得繼續討論的余地。由于筆者就上述第三種情形和第六種情形的司法認定問題已專門進行了論述?，故在本文中僅圍繞上述其余的六種情形的司法認定問題逐一展開討論，以期對司法實踐有所裨益。

二、“拐賣**集團的首要分子”的司法認定

根據1997年《刑法》第97條的規定，首要分子，是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。據此，拐賣**集團的首要分子，是指在拐賣兒童的犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。在司法實踐中，拐賣**集團的首要分子可能是一個，也可能是兩個或者兩個以上。首要分子不一定親自參與實施具體的犯罪活動，但其仍然要對集團所犯的罪行負責。由于《刑法》第240條已經將拐賣**集團的首要分子規定為拐賣兒童罪法定刑升格的事由，所以，在司法實踐中在對其進行處罰時不得再將之作為從重處罰的情節，否則，就存在重復評價的問題。實際上，對拐賣**集團的首要分子只要適用《刑法》第240條所規定的相應的加重量刑檔次的法定刑進行處罰，即可以滿足罪責刑相適應原則的需要。如果在此之外將其再作為從重處罰的情節予以考慮，就存在處罰過剩的問題。

三、“拐賣兒童3人以上”的司法認定

從司法實踐來看，拐賣兒童3人以上，既可以是一次拐賣兒童3人以上，也可以是兩次或多次拐賣兒童的人數累計3人以上;既可以是拐賣婦女3人以上或拐賣兒童3人以上，也可以是拐賣婦女和兒童3人以上;既可以是一人拐賣兒童3人以上，也可以是共同拐賣兒童3人以上。在共同拐賣兒童的情況下，對于僅實施中轉或接送的從犯，應按照其實際參與中轉或接送的人數進行處罰;而對于主犯，應按照拐賣兒童的犯罪集團所犯的全部罪行或其參與或組織、指揮的全部拐賣兒童的犯罪所涉及的總人數進行處罰，而不是僅僅對親自拐賣的人數負責。在行為人實施一個完整的拐賣兒童犯罪中多個環節的行為的場合，只要這多個環節的行為針對的是同一個對象，就不能重復計算拐賣的人數。同樣，行為人拐賣同一個兒童3次以上的，也不得重復計算拐賣的人數。

此外，司法實踐中還出現了在行為人實施拐賣婦女過程中，被害婦女自愿攜帶自己不滿?14周歲的子女的情況。在這種情況下，就自愿攜帶的子女是否可以計入行為人拐賣兒童的人數之內而言，關鍵要看行為人主觀上在出賣婦女的目的之外是否具有一并出賣兒童的目的。如果行為人在販賣婦女時一并將其所攜帶的子女估價出賣，就表明其具有出賣兒童的目的，該兒童就應計入拐賣的人數之內。反之，如果行為人不具有出賣兒童的目的，就不得因婦女被賣出后兒童與該婦女一起生活而將該兒童也計入拐賣的人數之內。

四、“以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架兒童”的司法認定

“以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架兒童”之所以被作為拐賣兒童罪法定刑升格的事由加以規定，是因為這種行為造成了對兒童人格尊嚴和人身自由的雙重嚴重侵犯。該規定源于1991年9月4日全國人大常委會《關于嚴懲拐賣、綁架兒童的犯罪分子的決定》(以下簡稱《決定》)。該《決定》第2條第1款規定：“以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架兒童的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處一萬元以下罰金或者沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。”1992年12月24日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行全國人大常委會關于嚴懲拐賣、綁架兒童的犯罪分子的決定的若干問題的解答》將該款規定的犯罪的罪名確定為綁架兒童罪。

1996年10月10日的刑法修訂草案(征求意見稿)吸納了《決定》中原先的綁架婦女行為獨立成罪的規定。后來考慮到以出賣為目的綁架兒童的行為就其本質而言仍然是一種拐賣行為，可以把這種情形作為拐賣兒童罪的嚴重情節加以規定，故立法機關在1996年12月20日的刑法修訂草案中取消了綁架兒童罪的規定，將這種情形作為適用“10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產”的情節規定了下來。這里存在著對《決定》中原有的關于綁架兒童罪罪狀的規定進行原版移植而導致的立法過剩問題。1991年《決定》規定的綁架兒童罪與拐賣兒童罪沒有處在同一條文中(后者規定在《決定》的第1條)。為了將綁架兒童罪與以勒索財物為目的實施的綁架勒索罪區分開來，《決定》第2條第1款在綁架兒童罪的罪狀中明確規定了“以出賣為目的”這一主觀目的要素。但在1997年修訂后《刑法》第240條第1款中，綁架兒童的行為已不再獨立成罪，而是作為拐賣兒童罪法定刑升格的情節被規定了下來，且該條第2款移植了《決定》第1條第2款對“拐賣兒童”的解釋。在這種情況下，在對1997年《刑法》第240條第1款第5項所規定的“使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架兒童的”情形進行解釋時，自然要受該條第2款對“拐賣兒童”的解釋中所蘊含的“以出賣為目的”這一主觀目的要素的約束。這樣，1991年《決定》第2條第1款綁架兒童罪的罪狀中“以出賣為目的”這一主觀目的要素原本就不需要移植到1997年《刑法》第240條第1款第?5項中來。因此，1997年《刑法》第240條第1款第5項中“以出賣為目的”的規定就純屬畫蛇添足。

根據1997年《刑法》第240條的規定，作為拐賣兒童罪法定刑升格事由的綁架兒童行為的方法僅限于暴力、脅迫和麻醉方法。這與《刑法》第239條所規定的綁架罪中綁架的方法有所不同。一方面，《刑法》第239條并沒有對綁架罪中綁架的方法予以特別的限定。另一方面，綁架的實質在于違反被害人或其監護人等的意志，將被害人置于行為人或第三人的實力支配之下，使他人人身自由喪失或受到限制。至于行為人究竟采取何種方法實施綁架行為，僅僅屬于行為方式問題。而且，從綁架罪與非法拘禁罪之間的關系來看，綁架行為實際上是特殊的非法拘禁行為;凡是在非法拘禁罪中可以使用的方法，沒有理由不可以成為綁架罪的方法。從司法實踐來看，行為人實施綁架的方法是多種多樣的，而并不僅僅局限于暴力、脅迫以及麻醉他人的行為，如利用被害人處在昏睡、醉酒、患病等不知或不能反抗的狀態將其帶走的，采取欺騙、引誘等方法使他人處于行為人的實力控制之下的，同樣可以成立綁架罪。

前已述及，綁架的實質在于以實力控制他人的行為。由此，對于司法實踐中出現的以出賣為目的強搶兒童的行為，毫無疑問應當適用《刑法》第240條第1款第5項的規定加以處罰。這是因為，強搶會造成兒童處在被以實力控制的狀態，實際上屬于綁架的暴力方法。這樣，對于以出賣為目的，強行從兒童監護人或看管人的懷抱中或推著的童車、自行車上搶走兒童的行為，就應認定為構成以暴力方法實施的綁架型拐賣兒童罪。

就綁架型拐賣兒童罪中綁架方法即暴力、脅迫和麻醉方法所指向的對象是否必須是被綁架者本人而言，尚存在亟待澄清的認識上的誤區。案例如下，蔡某系某村無業青年，2006年9月3日，蔡某欲外出打工，但苦于沒有車費。無奈之下，蔡某便對鄰居楊某生育的一男嬰(剛滿月)產生將其偷盜出賣的邪念。次日晚8時許，蔡某持一把手電筒竄到周某住房欲偷盜男嬰，見楊某在場，就謊稱：“你孩子好可愛，我想抱走他撫養兩天”，并動手抱嬰兒。楊某見狀即上前阻止，蔡某便用手掐楊某的脖子，強行抱走男嬰，后以8000元的價格賣給他人。對于該案，評析者認為，刑法意義上的綁架是針對被綁架的人而言的，綁架過程中所實施的暴力也是直接針對被綁架的人。本案中，蔡某雖然對嬰兒監護人實施了暴力的行為，但嬰兒的監護人不是綁架的對象。因此，蔡某的行為不屬于“綁架兒童”。

筆者認為，將綁架方法所指向的對象僅限定為被綁架人，是不合乎法理的，也是不合乎實際的。一方面，《刑法》第240條僅將綁架的對象限定為被綁架者—兒童，而并沒有限定綁架的方法—暴力、威脅、麻醉方法所指向的對象。將綁架的方法所指向的對象限定為被綁架者，實際上是將綁架的對象與綁架方法所指向的對象混為一談的結果。另一方面，從司法實踐來看，綁架的對象與綁架方法所指向的對象固然可以具有一致性，即行為人直接針對綁架對象的人身實施綁架的方法行為，這尤其體現在行為人針對具有一定防護和反抗能力的婦女和兒童實施綁架行為的場合。在這種場合，為達到以實力控制被綁架者人身的狀態，行為人通常需要直接針對被綁架者實施綁架的方法行為，以抑制其反抗能力。而在行為人針對毫無防護和反抗能力的嬰幼兒實施綁架行為的場合，一般并不需要針對被綁架者實施綁架的方法行為。但是，行為人往往需要針對嬰幼兒的監護人或看管人實施綁架的方法行為，以達到抑制監護人或看管人的反抗能力并進而控制嬰幼兒人身的目的。由此可見，綁架型拐賣兒童罪中綁架方法所指向的對象既可以是被綁架者本人，也可以是與被綁架者有特定關系的人。

就綁架型拐賣兒童罪中兒童的范圍而言，也存在亟待澄清的認識上的誤區。對于上述蔡某拐賣兒童案，評析者認為，由于嬰幼兒受其自身行為能力的限制，因此不可能成為綁架的對象，但有可能成為犯罪分子在不被嬰幼兒的監護人發覺的情況下偷盜出賣的對象。嬰幼兒的識別能力低，甚至沒有識別能力，一旦被犯罪分子在不被監護人發覺的情況下，以偷盜的方式使嬰幼兒脫離其監護人的監護被出賣后，往往說不出家庭地址等情況，增加案件的偵破和解救的難度，也給嬰幼兒的親屬帶來更大的精神傷害，其社會危害性大于一般的拐賣兒童行為。因此，《刑法》第240條將這一情形列為8項嚴重情節之一。這樣，《刑法》第240條第1款第5項規定的綁架對象就并不包括嬰幼兒。顯然，在上述評析者看來，既然《刑法》第?240條第1款第6項已經明確規定了“偷盜嬰幼兒”的情形，那么，認為《刑法》第240條第1款第5項所規定的“綁架兒童”中的兒童包括嬰幼兒，便喪失了合理的根據。問題在于，《刑法》第240條第1款第6項拐賣嬰幼兒的方法行為僅限于“偷盜”。這樣，行為人以暴力、脅迫或麻醉方法綁架嬰幼兒的，便只能納入《刑法》第240條第1款第5項所規定的“綁架兒童”中加以評價。而如果認為《刑法》第240條第1款第5項所規定的“綁架兒童”中的兒童不包括嬰幼兒，即只能是6歲以上不滿14周歲的人，那么這里的“綁架兒童”的規定就存在處罰上的不應有的疏漏。

此外，還需要注意的是，《刑法》第240條第1款第5項所規定的綁架型拐賣兒童罪是復合行為犯，其中綁架行為是手段行為，出賣行為是目的行為。據此，綁架型拐賣婦女兒童罪的既遂，應當以行為人將目的行為即販賣行為實施完畢為標準。?在1997年《刑法》修訂之前，就綁架型拐賣婦女兒童罪的前身—綁架兒童罪的既遂問題，有觀點認為，只要實施了綁架兒童的行為，已將被害人置于行為人控制之下，并且查明其目的是出賣，就已具備綁架兒童罪的構成要件，應視為本罪的既遂。筆者認為，在行為人將他人置于實力控制之下的情況下，充其量只能夠認為綁架行為已經實施完畢，不能由此認為拐賣兒童罪已達到既遂狀態，否則，就意味著抹殺了綁架型拐賣兒童罪與綁架罪在法益層面的差別，將前者也當作一種單純侵犯人身自由的犯罪加以對待。

五、“造成被拐賣的兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重后果”的司法認定

“造成被拐賣的兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重后果的”情形是拐賣兒童罪結果加重犯形態的加重結果。根據1992年12月24日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行全國人大常委會關于嚴懲拐賣、綁架兒童的犯罪分子的決定的若干問題的解答》，“造成被拐賣的兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重后果的”，是指由于犯罪分子拐賣兒童的行為，直接、間接造成被拐賣的兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重后果的。例如：由于犯罪分子采取拘禁、捆綁、虐待等手段，致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的;由于犯罪分子的拐賣行為以及拐賣中的侮辱、毆打等行為引起的被害人或者其親屬自殺、精神失常或者其他嚴重后果的，等等。

在司法實踐中，不能將發生被拐賣的兒童重傷、死亡或者其他嚴重后果的情形一律依照拐賣兒童罪的加重情形處理。這里的關鍵是能否確認行為人的拐賣行為與被拐賣的兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重后果之間存在因果關系。比如，在“戴*元等拐賣兒童案”中，存在兩起被拐賣兒童死亡的事實。第一起犯罪事實中，嬰兒于2004年4月被拐賣后生病，同年6月被被告人送至醫院治療，并在病情有好轉的情況下出院。2004年8月嬰兒被解救后由福利院撫養，至同年12月4日死亡期間，福利院曾多次將嬰兒送至醫院治療。雖然嬰兒系在被拐賣期間發病，此時由于處于被告人的控制之下，其所得到的照顧顯然不如在父母身邊，而被告人因不愿繼續花錢，在嬰兒病情有所好轉后即辦理出院，使得該嬰兒沒有得到最適當的醫療救治。但是被告人確有將嬰兒送醫的行為，由此可以證實被告人主觀上存在救治嬰兒的目的，且從本案的情況看，被拐賣嬰兒從生病到死亡，時間長達半年之久，特別是解救后至死亡已近4個月，現無法證實被告人有虐待、殘害嬰兒行為，亦無法證實嬰兒發病與被告人拐賣行為的直接因果關系。因此，不能把嬰兒死亡的全部責任直接歸咎于被告人。最終，法院沒有認定被告人有造成被拐賣的嬰兒死亡的加重情節。在第二起犯罪事實中，二被告人收買的一對男嬰發病后，未予以積極治療。二被告人將其中一名男嬰丟棄;另一名男嬰在被拐賣過程中死亡后，二被告人將尸體丟棄。在本起犯罪事實中，被拐賣的嬰兒在二被告人的控制下發病，二人的拐賣行為與嬰兒的死亡之間存在因果關系。

關于行為人對“被拐賣的兒童重傷、死亡”的主觀罪過形式問題，理論上的認識尚不一致。一般認為，對被拐賣的婦女的重傷或者死亡，行為人主觀上只能是出于過失。如果行為人故意重傷、殺害被拐賣的兒童的，應以故意傷害罪、故意殺人罪與拐賣兒童罪實行并罰。這種觀點在有關的司法解釋中曾經有所體現。而有學者則指出，認為造成重傷僅限于過失致人重傷，在故意重傷的情況下只能予以數罪并罰的觀點會導致罪刑不均衡。

拐賣兒童過程中過失致人重傷的，認定為拐賣兒童罪的加重情節，可判處?10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，而在故意重傷的情況下，認定為拐賣兒童罪的基本犯(處5年以上10年以下有期徒刑)與故意傷害罪(致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑，不考慮故意傷害致死以及以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的情形)，數罪并罰的結果頂多判20年有期徒刑，這比拐賣兒童過程中過失致人重傷的情形還要輕。

因此，造成被拐賣的兒童重傷包括故意致人重傷。筆者也認為，確如上述學者所言，將造成被拐賣的兒童重傷、死亡僅限定為過失造成被拐賣的兒童重傷、死亡，的確會導致對拐賣兒童過程中過失造成被拐賣的兒童重傷、死亡的處罰比對拐賣兒童過程中故意造成被拐賣的兒童重傷、死亡的處罰還要重的這種處罰上不協調的局面。而且，在拐賣兒童的過程中，的確也不能排除行為人對被拐賣的兒童故意實施重傷害的情形，因為這種情形與拐賣者的出賣目的是相容的。雖然由拐賣者的出賣目的所決定，拐賣者在對被拐賣的兒童故意實施重傷害行為時，會顧及到被拐賣的兒童受重傷害以后還能否賣得出去的問題，但是，這只是說明拐賣者在拐賣的過程中一般不會產生故意重傷的罪過心理，而并不能徹底排除產生這種罪過心理的可能性。

例如，犯罪分子在拐賣兒童的過程中為制止被拐賣的兒童逃跑，就有可能故意實施重傷害的行為，這種行為恰恰是合乎實現出賣目的的需要的。不過，由于故意殺人罪中的殺人故意與拐賣者的出賣目的不能相容，所以在行為人拐賣兒童的過程中對兒童實施故意殺人行為的，就表明其在拐賣兒童的行為之外又實施了新的應予獨立法律評價的故意殺人行為，因而應以拐賣兒童罪與故意殺人罪實行并罰。而且，由于故意殺人罪基本犯的法定刑幅度為“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，所以，實行并罰，也不會導致罪刑不均衡的結果。

關于拐賣者對何種情況下發生的重傷、死亡結果負責的問題，有學者認為，在一人實施的拐賣人口犯罪的場合，如果“致人重傷或者死亡的”是被害人本人，那么拐賣行為人只應當對其實施拐賣人口犯罪后以及控制被害人期間直至出賣之前出現這樣的結果負責;如果“致人重傷或者死亡的”是被害人家屬，無論何時拐賣人口犯罪行為人都應當對此結果負責。這是由于前者拐賣人口犯罪行為人只有在其可控制的范圍內有責任、有義務保證被害人的人身安全，一旦被害人處在他人的實際控制時，這種責任就轉移到實際控制人手中。而后者被害人親屬的傷亡結果主要是從拐賣人口犯罪造成的客觀危害結果的角度來規定的，與拐賣行為人的主觀罪過沒有什么聯系，因此拐賣行為人應當對整個拐賣過程中出現的引起被害人家屬傷亡的結果負責。

就共同拐賣人口犯罪而言，只要在其預謀的拐賣人口犯罪的范圍內，各拐賣行為人不僅應當對整個拐賣行為實施過程中出現的嚴重后果負責，而且還應對拐賣行為結束后被害人及其家屬由于不堪忍受被拐賣造成的痛苦而自殺或精神失常的結果負責。?這種觀點似乎排除了拐賣者對被拐賣的兒童被收買后所出現的被拐賣的兒童或者其親屬重傷、傷亡結果負責的可能性。實際上，重傷、傷亡結果發生在收買之前還是收買之后，可能還并不是問題的關鍵。這里的關鍵是收買行為的介入是否切斷了先前的拐賣行為與危害結果之間的因果聯系。如果沒有切斷，拐賣者就仍然要對發生在收買之后的重傷、死亡結果負責。

六、“將兒童賣往境外”的司法認定

將兒童賣往境外，是指犯罪分子將兒童賣往國境以外或邊境以外。國境外和邊境外，既包含中華人民共和國所屬領陸、領水、領空以外的其他國家和地區，又包括邊境以外的香港、澳門特別行政區以及臺灣地區。對此，有學者指出，香港、澳門主權已經回歸中國，因此不應包含在“境外”之中;在臺灣地區與大陸統一后，臺灣地區亦不能視為“境外”。上述觀點將“境外”理解為“國境以外”，這是極為狹隘的。實際上，將香港、澳門、臺灣理解為“境外”，與該詞語的字面含義是相契合的。雖然香港與澳門的主權已經回歸中國，但由于實行“一國兩制”，中國大陸與香港、澳門之間存在邊境的問題。雖然臺灣是中華人民共和國不可分割的組成部分，但由于還未實現臺灣統一，臺灣與中國大陸之間同樣存在邊境的問題。而且，與在中國大陸販賣兒童的行為相比，將兒童賣往香港、澳門、臺灣地區的，其社會危害性顯然要更大。

此外，從境外將兒童賣往中國大陸境內的，是否屬于“將兒童賣往境外的”?對此，有學者認為，《刑法》之所以把“將兒童賣往境外的”作為拐賣兒童罪的一個加重情節加以規定，主要是考慮到兒童被賣往境外后可能比賣在境內更加處于孤立無援、生活無著的境地。因此，從境外將境外的兒童賣往中國大陸境內的，應當屬于“將兒童賣往境外的”。中國境內，相對于其本國、本地區而言就是“境外”。筆者認為，上述觀點對“境外”作了歪曲的理解。《刑法》中的“境”具有特定的含義。我國1997年《刑法》發生效力的領域原則上只是在中國大陸境內。這就決定了在中國大陸刑法的語境中，“境”就是指中國大陸。相應地，“境外”，也就只能是中國大陸境外。而在把從境外將境外的兒童賣往中國大陸境內的情形也解釋為“將兒童賣往境外的”場合，解釋者實際上是把中國大陸境外理解為“境”，把中國大陸理解為“境外”。這樣，在解釋者的語境中，“境”便成為了一個隨意任其拿捏的不確定的概念。因此，從境外將兒童賣往中國大陸境內的，不屬于“將兒童賣往境外的”。

在上述六種加重處罰的情形下，就不能對行為人在5到10年有期徒刑之間進行量刑，而是處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。

綜合上面的介紹，拐賣兒童是嚴重犯罪行為，最高可以判處死刑。相信大家看了上面介紹后，對于拐賣**集團的首要分子的法律知識有了一定的了解，如果你還有關于這方面的法律問題，請咨詢律霸網律師，他們會為你進行專業的解答。