苗有水(最高人民法院刑二庭副庭長)

如何認定共同貪-污犯罪案件的“個人犯罪數(shù)額”

熊*國(以下簡稱熊)：作為一種職務型經(jīng)濟犯罪，貪-污行為對國家工作人員職務行為廉潔性的破壞及其程度主要是通過對公共財產(chǎn)權利的侵害表現(xiàn)出來的。相應地，貪-污罪數(shù)額的大小，是衡量其社會危害性程度的主要根據(jù)，也是對貪-污罪實施處罰的主要根據(jù)。因此，正確認定貪-污數(shù)額直接關系到罪與非罪以及量刑輕重，具有不容忽視的意義。

苗有水(以下簡稱苗)：根據(jù)刑法第383條的規(guī)定，貪-污罪以“個人犯罪數(shù)額”作為定罪量刑的標準。在單獨犯罪的情況下，以個人貪-污數(shù)額作為處罰的標準，是不存在太多問題的。但是在共同貪-污犯罪中，刑罰的適用與單獨犯罪相比要復雜得多。實踐中，有的同行從字面含義出發(fā)，將刑法第383條第1款規(guī)定的“個人貪-污數(shù)額”理解“個人所得數(shù)額”，即“個人分贓數(shù)額”，似乎可能造成刑罰適用上的偏差。

熊：我認為，將“個人貪-污數(shù)額”理解為“個人分贓數(shù)額”不符合立法原意，也不能做到罪刑相適應。所謂“個人貪-污數(shù)額”，實際上指的是“在單獨犯罪情況下的數(shù)額標準”。那么，在共同貪-污犯罪中，“個人貪-污數(shù)額”指的是各共同犯罪人個人實施貪-污行為涉及的犯罪總額。這一點已經(jīng)成為多數(shù)人的共識。雖然如此，尚無司法解釋對共同貪-污犯罪案件的數(shù)額認定問題作出規(guī)定。為了統(tǒng)一認識，最高人民法院于2003年11月13日下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出，刑法第383條第1款規(guī)定的“個人貪-污數(shù)額”，在共同貪-污犯罪案件中應理解為個人參與或者組織、指揮共同貪-污的數(shù)額，不能只按個人分得的貪-污贓款數(shù)額來認定。對共同貪-污犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同貪-污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第27條第2款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。

苗：我仍然覺得，“個人參與或者組織、指揮共同貪-污的數(shù)額”是一個比較抽象的表述。理論上說，共同貪-污犯罪的數(shù)額不同于單獨貪-污犯罪的數(shù)額，共犯數(shù)額有犯罪總額、參與數(shù)額、分贓數(shù)額、平均數(shù)額等衡量標準。那么，在確定共同貪-污犯罪成員的刑事責任時，究竟應當以何種數(shù)額作為主要依據(jù)或標準呢?

熊：關于對共同貪-污犯罪人根據(jù)什么數(shù)額定罪的問題，理論上有“分贓數(shù)額說”、“參與數(shù)額說”、“犯罪總額說”、“分擔數(shù)額說”和“綜合數(shù)額說”等不同主張。而較為通行的是“分贓數(shù)額說”和“犯罪總額說”。我國的刑事立法和司法解釋對于處罰貪-污共犯的數(shù)額標準問題的態(tài)度，也經(jīng)歷了一個發(fā)展變化過程。早在1952年，《懲治貪-污條例》中第一次采用了“分贓數(shù)額說”，即集體貪-污按各個人所得數(shù)額及其情節(jié)，分別懲治。1979年刑法在總則中對共同犯罪的處罰作了原則規(guī)定，而在第155條關于貪-污罪中，沒有規(guī)定對貪-污共犯處罰的具體標準。全國人大常委會于1988年頒布的《關于懲治貪-污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“二人以上共同貪-污的，按個人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪-污集團的首要分子，按照集團貪-污的總數(shù)額處罰;對其他共同貪-污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴重的，按照共同貪-污的總數(shù)額處罰。”這個“補充規(guī)定”對一般的共同犯罪人采取“分贓數(shù)額說”，對首要分子和主犯則采取“犯罪總額說”。依我看，對一般的共同犯罪人采取“分贓數(shù)額說”是欠科學的。修訂后的刑法沒有吸收“補充規(guī)定”的處罰原則，也沒有明確規(guī)定共同貪-污犯罪的處罰標準。

苗：司法解釋的情況呢?

熊：就司法解釋而言，最高人民法院、最高人民檢察院在1985年7月8日發(fā)布的《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》中規(guī)定：“對二人以上共同貪-污的，按照個人所得數(shù)額及其在犯罪中的地位和作用，分別處罰。共同犯罪的貪-污案件，特別是內(nèi)外勾結的貪-污案件，對主犯應當依法從重處罰。貪-污犯罪集團的危害尤為嚴重。貪-污集團的首要分子，要按照集團貪-污的總數(shù)額處罰。”可見這個司法解釋對共犯中的主犯、從犯采用的是“分贓數(shù)額說”，對貪-污集團的首要分子采用“犯罪總額說”。最高人民法院、最高人民檢察院在1989年11月6日發(fā)布的《關于執(zhí)行<關于懲治貪-污罪賄賂罪的補充規(guī)定>若干問題的解答》中指出：“共同貪-污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，實施共同的犯罪行為，因此，各共犯均應對共同貪-污犯罪行為所造成的危害后果負責。對于共同貪-污中主犯情節(jié)嚴重的，按照共同貪-污的總數(shù)額處罰。共同貪-污尚未分贓的案件，處罰時應根據(jù)犯罪分子在共同貪-污犯罪中的地位、作用，并參照貪-污總數(shù)額和共犯成員的平均數(shù)額確定犯罪分子個人應當承擔的刑事責任。對于共同貪-污個人所得數(shù)額未達到2000元，但共同貪-污數(shù)額超過2000元，主要責任者應予以處罰，其中情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。”這個解釋第一次采用了理論界普遍認可的經(jīng)濟犯罪總贓定罪原則，即“各共犯均應以共同貪-污犯罪行為造成的危害后果負責”。同時也對共同貪-污尚未分贓的處罰標準作了解釋。

苗：剛才談到，修訂后的刑法對貪-污共犯處罰標準沒有作出具體規(guī)定。但是，在刑法總則對共同犯罪中不同犯罪人的罪責范圍作了明確規(guī)定。基于此，有人提出對貪-污共同犯罪中的各共犯應當以犯罪的總數(shù)額負責，即以貪-污總額負責。這個道理說得通嗎?

熊：我贊成各共同貪-污犯罪人均對其所參與犯罪的總數(shù)額負責的觀點。理由是：在追究共同犯罪人刑事責任的時候，必須堅持共同負責的原則，每一個共同犯罪人都應當對其所參與實施的犯罪負刑事責任。至于具體的量刑，則是根據(jù)各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用來決定。當然，在共同貪-污犯罪中，由于共同犯罪結合形式不同、各共犯參與犯罪次數(shù)不等，對貪-污總額負責范圍也會不同。因此，在共同貪-污犯罪中，確定各共犯成員的刑事責任應當分清主次，區(qū)別對待，著重以刑法中有關共犯成員刑事責任的原則為基礎，結合共同貪-污犯罪的特點，具體分析和確定每個共犯成員的刑事責任。

苗：這里有沒有可能提出幾條具體的規(guī)則呢?

熊：根據(jù)刑法總則的規(guī)定，參照1997年11月4日頒布的《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條對于共同盜竊的解釋，認定共同貪-污犯罪中共犯所負責的犯罪總額可遵循以下三條規(guī)則：第一，貪-污犯罪集團的首要分子應對集團預謀以及組織所得的全部貪-污的總額負責。第二，貪-污罪一般共同犯罪中的主犯應對其參與的或者組織、指揮的共同貪-污的總額負責。第三，貪-污犯罪集團或一般共同貪-污犯罪中的從犯應對其參與的共同貪-污的數(shù)額負責，并依照刑法第27條第2款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或免除處罰。這里值得注意的是，就數(shù)額認定而言，共同貪-污犯罪與共同盜竊犯罪不應有實質(zhì)性的區(qū)別。