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寧波
國有公司委派人員的受賄認定
[評析]
本案爭議焦點有兩個：張某是否屬于國有公司委派人員;張某在股份公司管理行為是否屬于從事公務。
第一種意見認為，張某的行為構成受賄罪。其理由是張某系國有公司中層干部，被委派到非國有公司擔任總經理，根據刑法第九十三條的規定，屬于國有公司委派到非國有公司從事公務的人員，在此期間收受他人賄賂應認定受賄罪。
第二種意見認為，張某的行為構成非國家工作人員受賄罪。其理由是根據《公司法》相關規定，本案國有公司與股份公司都是獨立法人，沒有法律上的關系，故國有公司無權向股份公司指派經營管理人員，張某擔任股份公司總經理是基于股份公司董事會聘任而產生。
第三種意見認為，對張某的行為評價應分為兩個階段：第一階段為2004年至2005年收受他人賄賂10萬元的行為，應認定為受賄罪;第二階段為2005年以后收受他人賄賂20萬元的行為，應認定為非國家工作人員受賄罪。
筆者同意第三種觀點。
何為委派，最高人民法院2003年在《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)規定“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。”根據《紀要》相關規定，筆者認為張某在股份公司改制前擔任公司總經理屬于委派人員。首先，雖然根據《公司法》相關規定，國有公司與股份公司都是獨立法人，但國有公司擁有股份公司的股權，同時對股份公司重大事項有最終決定權。其次，張某擔任股份公司總經理雖基于股份公司董事會聘任，但該聘任來源于國有公司的建議，鑒于國有公司對股份公司的控制地位，該建議等同于提名。第三，從張某人事關系看，雖然張某的工資、福利已轉入股份公司，但張某與國有公司所簽訂的勞動合同并未解除，國有公司對其人事關系具有管理權。但要注意的是，股份公司改制后，由于國有股全部退出，此時張某在公司繼續擔任總經理職位是基于原先股份公司董事會的聘任，而非重新委派。
關于張某在股份公司的管理行為是否屬于從事公務行為。筆者認為，根據《紀要》相關規定，從事公務必須要以監督、管理國有財產為前提，股份公司改制前由于國有股與個人股并存，張某在股份公司的管理行為應認為是接受國有公司委派監督、管理國有財產，屬于從事公務，其收受賄賂行為應構成受賄罪;而在股份公司改制后國有股全部退出，股份公司股份均由個人股構成的情況下，由于不存在國有財產，此時張某在股份公司的管理行為不能認定為從事公務，其收受賄賂行為應構成非國家工作人員受賄罪。
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