摘要

對于在共同犯罪案件中，如何認定犯罪未遂和中止，學術界和司法實踐中都存在著不同的觀點或做法。文章首先列舉了學術界關于共同犯罪未遂和中止認定的觀點，然后根據刑法原則和有關共同犯罪的理論分析了我國刑法典對于共同犯罪規定的不足，作者主張在共同犯罪中止中可以引入脫離共犯關系”的理論，以符合刑法的罪責刑相適應的原則和犯罪中止的立法精神，最后就共同犯罪理論的完善提出了自己的看法。

關鍵詞：共同犯罪犯罪未遂犯罪中止脫離共犯關系

共同犯罪的未完成形態，指的是共同犯罪的預備、未遂和中止﹝本文重點論述同犯罪未遂與中止﹞。在我國刑法典中，只是明確規定了教唆犯的未遂，但實際上由于共同犯罪人在共同犯罪中所處的地位和所起的作用并不相同，未完成犯罪的原因也不同，這使得共同犯罪形態在表現形式上多種多樣：

一、共同犯罪與犯罪未遂、犯罪中止

(一)簡單共同犯罪與犯罪未遂、犯罪中止

1、共同犯罪中的未遂犯與既遂犯

簡單共同犯罪，又稱之為共同正犯(共同實行犯)，即共同犯罪人共同故意實行某種犯罪客觀要件的行為。由于共同犯罪人各人的實行行為，相互配合，成為一個共同犯罪行為的整體，對他們每一個人的行為應該從整體上加以考察，所以在他們的共同實行行為未能得逞時，共同犯罪人都應該構成犯罪未遂。例如：甲乙兩人開槍射殺丙，兩人都沒有射中，丙乘機逃走，那么甲乙兩人的行為都構成了故意殺人罪(未遂)。如果共同犯罪人中一人或者其中數人的行為造成了危害結果的發生，其余共同犯罪人的行為對危害結果的發生沒有起什么作用，但是他們的行為仍然構成犯罪既遂。例如，甲乙兩人開槍射殺丙，甲射中丙，丙死亡;乙未射中，根據共同實行犯部分行為全體責任”刑事處罰原則，不僅甲要以犯罪既遂論處，而且乙也要以犯罪既遂論處。這一觀點成為我國刑法學界的通說。我國臺灣地區的學者中也有類似的看法，如林*田認為：共同正犯中之各行為人在共同性為決意下所參與共同實施之行為，并非必須全部既遂，始擔當既遂之刑事責任。只要共同正犯中之一行為人所實行之行為業已既遂，雖其他行為人之行為尚屬未遂，但各共同正犯均成之既遂犯。反之，共同正犯之各行為人所實行之行為，如無一達成既遂者，則各共同正僅擔當未遂之責。”[1]這就意味著在共同正犯中，既遂犯與未遂犯是不可并存的，但事實并非如此：例如，罪犯甲乙共謀將牢房的墻壁鑿穿逃走。一天，甲乙終于將墻壁鑿穿，甲逃脫;乙正要越墻時卻被警衛發覺而未能逃脫。在本案中，甲構成脫逃罪既遂，乙構成脫逃罪未遂。又如：甲乙兩人共謀強奸某婦女，甲實施了強奸，而輪到乙強奸時，婦女大聲呼救，乙怕被人發現，遂與甲逃走。在甲構成強奸罪既遂，乙構成強奸罪未遂。這就是說在共同正犯中，各行為人都是親手犯時，因為各人的行為都具有不可替代性或者人身性，因此，共同實行犯中各共犯的未遂表現出各自的獨立性，這是共同正犯中的特殊情況，刑法應該對此做出明確的規定。

2、共同犯罪中的中止犯與既遂犯

共同實行犯的犯罪中止，情況較為復雜。共同實行犯中一人在共同實行犯罪的過程中自動放棄犯罪，并且勸說其他共同實行犯放棄犯罪而共同停止共同犯罪行為，共同犯罪人均成立犯罪中止;如果在共同犯罪過程中主動放棄犯罪者，勸說其他共同實行犯放棄犯罪無效，轉而采取防止措施，避免了共同犯罪危害結果的發生，則主動放棄者構成犯罪中止，其他共同實行犯則構成犯罪未遂。這些在刑法理論和實踐中均無疑義。存在爭論的是，在共同犯罪過程中一人主動放棄犯罪，并竭力阻止其他共同實行犯繼續犯罪，但因為力所不及，未能阻止犯罪危害結果的發生，這時對主動放棄犯罪者應如何處理?客觀說認為，犯罪中止以徹底的放棄犯罪或者有效地防止犯罪結果的發生為要件。犯罪結果之所以沒有發生，必須是由于其中止行為所致;否則犯罪結果未能被阻止，或者犯罪結果沒有發生是其他原因所致，自動放棄犯罪者不能構成犯罪中止。韓國刑法第26條規定：行為人已著手犯罪行為之實行，而因己意中止，或防止其結果發生者，減輕或者免除其刑罰。”[2]這是客觀說的立法例之一。主觀說認為，刑法對犯罪中止之所以規定減輕或免除處罰，是因為中止犯的主觀惡性比較小，為鼓勵犯罪人自動停止犯罪，使刑法所保護的利益免受或者少受犯罪行為的侵害。所以共同犯罪人中某人自動放棄其犯罪行為，即使未能防止犯罪危害結果的發生，也應依法按照犯罪中止處罰。1976年聯邦德國的刑法典第24條第2款規定：在數人共同犯罪中，其中主動阻止犯罪完成的，不同未遂而處罰。如該犯罪沒有中止犯的行為也不能完成的，或者該犯罪的未遂與中止犯以前參與的行為無關，只要行為人主動阻止該犯罪完成，應該免除其處罰。此外第31條第2款還規定，犯罪不是因為中止犯的行為而不發生的，或者犯罪雖已發生而與中止犯以前參與的行為無關，如果其主動努力阻止犯罪完成的，免除其刑罰。[3]根據德國刑法的上述規定，即使在其他共同犯罪人已經構成既遂的情況下，部分共同犯罪人也可能成立中止犯。