2004年2月25日，何某經(jīng)人介紹到一建筑公司某工地木工班工作，口頭協(xié)議按3元/小時計發(fā)工資。2004年3月8日，該工地木工班組長鐘某認為何某工作懶散、不聽指揮，讓何某3月9日來工地結(jié)算工資后“不要再做了”。3月9日何某如約到工地結(jié)算工資時，該工地另一負責人孫某讓何某撤外模，何某遂按照孫某分配的任務(wù)繼續(xù)留在該工地做工。3月10日上午9時30分左右，何某在撤外模過程中，不慎被撬棍軋傷左腳2、3、4跖骨，住院治療，建筑公司支付1000元醫(yī)療費后就不愿意再承擔工傷責任。何某于2004年5月23日向縣勞動和社會保障局提出工傷認定申請。

該建筑公司稱，3月8日鐘某已告知何某“不要再做了”，從3月8日起何某與建筑公司就已不存在勞動關(guān)系，3月10日何某的受傷不屬于工傷。

該縣勞動保障局經(jīng)過調(diào)查取證后，認為何某與建筑公司事實勞動關(guān)系成立，鐘某3月8日對何某的口頭告知，并不構(gòu)成建筑公司與何某勞動關(guān)系的解除。2004年6月17日，該縣勞動保障局根據(jù)《工傷保險條例》第十四條第一款之規(guī)定，認定何某3月10日的受傷是在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受傷，認定為工傷。

本案爭議的焦點是事實勞動關(guān)系是否成立。

當前很多規(guī)模較小民營企業(yè)在使用雇工時不簽訂勞動合同，形成事實勞動關(guān)系，在工傷認定中經(jīng)常因勞動關(guān)系是否成立發(fā)生爭議。認定事實勞動關(guān)系，要明確一點，事實勞動關(guān)系缺少的只是勞動合同這一法定外在形式要件，但具備勞動合同確立勞動關(guān)系的基本特征，主要表現(xiàn)三點：(1)特定主體。一方是用人單位，一方是勞動者，不能雙方是公民個人，也不能雙方是用人單位;(2)主體地位特殊。勞動者加入用人單位，成為其中一員，二者關(guān)系具有從屬性，勞動者從事職業(yè)勞動，用人單位支配勞動力，勞動者服從管理并負有完成生產(chǎn)任務(wù)等義務(wù);(3)報酬支付方式特定。用人單位支付勞動者報酬，多是以工資形式，持續(xù)、固定、定期出現(xiàn)。

在本案中，爭議雙方主體構(gòu)成要件成立。2月25日以后何某就是建筑公司一員，鐘某對何某說“不要再做了”是代表建筑公司行使對何某的管理權(quán)力，事實證明何某以后繼續(xù)留在建筑公司，并沒有解除勞動合同;建筑公司按3元/小時給何某計發(fā)報酬，構(gòu)成工資。因此，何某與建筑公司的事實勞動關(guān)系成立，該縣勞動保障局作出工傷結(jié)論依據(jù)的事實清楚、法律適用正確、程序合法。

為防止類似事情發(fā)生，勞動者應(yīng)了解自身的合法權(quán)益，不要同雇主簽訂含有不合法條款的合同或協(xié)議，如果發(fā)現(xiàn)雇主強迫員工簽訂這樣的協(xié)議，勞動者可以拒絕，并要求與單位簽訂勞動合同。