案情:

1998年初，農(nóng)業(yè)銀行某市區(qū)辦事處有一輛以資抵貸的新奧-迪100型驕車，購(gòu)車發(fā)票、合格證等手續(xù)齊全，辦事處決定給該車入戶上牌，由分管后勤工作的副主任汪某負(fù)責(zé)辦理。因正常的入戶上牌所需費(fèi)用過高，該辦事處聘用駕駛員寧某為了從中賺錢便向汪某提出“套牌”(套用其它有戶口車輛的牌號(hào))入戶能夠節(jié)省費(fèi)用，只需10萬元即能辦妥(寧某供述明知套牌車不能花費(fèi)10萬元)。汪某將此辦法向辦事處領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)并經(jīng)集體研究同意后，即安排寧某具體去辦理“套牌”入戶手續(xù)，并讓辦公室在套牌過戶時(shí)出具證明。

之后，寧某用一張?zhí)摷俚?0萬元收據(jù)在單位報(bào)銷支出的10萬元公款加上自己借款8?5萬元，購(gòu)買了一輛有牌照的舊奧-迪100型驕車一輛，并將該車經(jīng)公安局車輛管理所登記過戶到本單位，更換了新牌號(hào)。為了“套牌”，寧某通過汽修廠將該舊車和單位的新車發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)、車架號(hào)進(jìn)行了涂改相互調(diào)換，并將已過戶的舊車的牌號(hào)套用給新車使用。而后，寧某將舊車進(jìn)行了修理、翻新，連同新車的購(gòu)車發(fā)票、合格證等手續(xù)，以單位的名義將該車以人民幣19萬元的價(jià)格賣給了他人。

寧某在辦理本單位奧-迪車“套牌”過程中，扣除其償還購(gòu)車借款、修理舊車費(fèi)用外，所剩款項(xiàng)共計(jì)人民幣88000元，其留下48000元，另40000元其以汪某姓名存入銀行，并將存折送給汪某，汪某明知是“套牌”車所剩公款而予以接受。

評(píng)析：

本案中寧某的行為構(gòu)成何罪?有的意見認(rèn)為寧某是受單位委托從事公務(wù)的人員，其行為構(gòu)成貪污罪。

但筆者認(rèn)為，寧某不屬于受委托從事公務(wù)的人員，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由如下：

(1)寧某是事業(yè)單位聘用的駕駛員，其本身就是單位的工作人員，談不上單位的工作再委托他去辦理。所以，單位副主任江某安排其去辦理套牌車事項(xiàng)，是基于從屬關(guān)系，而不是一種委托行為。刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，這里講的委托應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)特征：一是委托者是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體本身，而委托必需真正體現(xiàn)單位的整體意志。

本案中的江某是受單位委托的，而江某個(gè)人又安排寧某去辦理套牌車事項(xiàng)，并非代表是單位的委托。二是委托的內(nèi)容必須限于對(duì)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行管理、經(jīng)營(yíng)，而不僅僅是經(jīng)手。這里講的管理，是指依其職務(wù)身份具有監(jiān)守或保管國(guó)有資產(chǎn)法定人員或委托人員行使職權(quán)的活動(dòng);經(jīng)營(yíng)，是指行為人在對(duì)國(guó)有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國(guó)有資產(chǎn)投入市場(chǎng)，作為資本使其增值的商業(yè)活動(dòng)，標(biāo)志著對(duì)國(guó)有財(cái)物具有處分權(quán)，是管理活動(dòng)的延伸。而經(jīng)手，是指行為人對(duì)公共財(cái)物享有領(lǐng)取、使用、支出等經(jīng)營(yíng)公共財(cái)物流轉(zhuǎn)事務(wù)的權(quán)限。僅僅是經(jīng)手國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人，不能適用刑法第三百八十二條第二款的規(guī)定，而本案中寧某僅僅是經(jīng)手。此外，委托是基于信任或者合同等其他關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，被委托人與委托單位是一種平等的關(guān)系。受委托最典型的，就是公民個(gè)人與國(guó)有企業(yè)簽訂承包、租賃合同，依照合同約定對(duì)國(guó)有企業(yè)進(jìn)行管理、經(jīng)營(yíng)，寧某也不具有此特征。所以，本案中的寧某不是受委托從事公務(wù)的人員。

(2)寧某為單位辦理套牌車是勞務(wù)活動(dòng)，因其不具有公務(wù)活動(dòng)所具有的本質(zhì)特征即管理性。這種管理性體現(xiàn)在對(duì)事務(wù)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的職能作用，而貪污罪所指的公務(wù)，則限于代表國(guó)家對(duì)財(cái)物進(jìn)行管理的活動(dòng)，即具有管理者的地位。寧某是單位聘用的臨時(shí)工，不具有管理者的身份，由領(lǐng)導(dǎo)安排其辦理單位的事項(xiàng)，是具體的且限制于一定的范圍內(nèi)，其只能按照領(lǐng)導(dǎo)的意圖或要求去辦理，是被動(dòng)的、被支配的，處于被管理者的地位，不存在管理的權(quán)限。雖然其已經(jīng)手款項(xiàng)，對(duì)外以單位的名義實(shí)施，但這都是與其從事的工作所必須的，是一種職業(yè)職責(zé)的履行行為，并非權(quán)力行為，與從事公務(wù)的管理性職務(wù)活動(dòng)性質(zhì)是不同的。

所以，寧某從事的是勞務(wù)活動(dòng)，不具備貪污罪的主體資格，其利用工作之便侵吞公款的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪定性。

刑法條文：第二百七十一條公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

第一百八十三條第一款保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。