一、制定過程

自首和立功，是司法實踐中較為常見、非常復(fù)雜、爭議較大的問題。刑法總則僅用第六十七、六十八兩個條文作了原則性規(guī)定，1998年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)用七個條文對此作了細(xì)化規(guī)定。但近年來，犯罪分子投案、供述自己的罪行、檢舉揭發(fā)他人犯罪、協(xié)助公安人員抓獲其他罪犯的形式呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化趨勢，新類型“自首”、“立功”時有出現(xiàn)。刑法和《解釋》因制定時間早、規(guī)定較原則，已不能完全解決新問題、新情況。例如，交通肇事后不逃逸是否構(gòu)成自首，通過賄買等不正當(dāng)途徑獲取他人犯罪線索是否構(gòu)成立功，等等，都沒有明確規(guī)定，造成司法實踐中法律適用不統(tǒng)一，量刑不均衡。

為了進(jìn)一步規(guī)范自首、立功的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、查證程序和從寬幅度，最高人民法院于2007年對出臺自首、立功問題司法文件予以立項，經(jīng)過長時間廣泛深入調(diào)查研究，多次召開專家論證會進(jìn)行論證，并征求有關(guān)部門的意見，基本取得共識后，又經(jīng)反復(fù)修改完善，最終形成了此《意見》。

《意見》的主要內(nèi)容共八個部分，包括：(1)“自動投案”的具體認(rèn)定;(2)“如實供述自己罪行”的具體認(rèn)定;(3)“司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認(rèn)定;(4)立功線索來源的具體認(rèn)定;(5)“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認(rèn)定;(6)立功線索的查證程序和具體認(rèn)定;(7)自首、立功證據(jù)材料的審查;(8)對自首立功的被告人的處罰。

二、基本原則

《意見》的制定，主要堅持了以下基本原則：

一是準(zhǔn)確把握自首、立功的認(rèn)定條件和從寬處罰幅度。司法實踐對自首、立功的認(rèn)定和從寬處罰的把握，存在過嚴(yán)和過寬兩種傾向。《意見》從自首、立功的本質(zhì)出發(fā)，基于符合立法本意和有利于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，進(jìn)一步明確了自首、立功的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和從寬處罰的基本原則，使其既不過嚴(yán)苛，也不過寬泛，更符合司法實踐，更容易被社會接受。

二是從實際出發(fā)，立足于解決主要問題。自首、立功的法律適用問題較多，有的分歧較大。《意見》以滿足實際需要為出發(fā)點，對司法實踐中較常見的問題提出具體明確、操作性較強的意見，而對那些較少出現(xiàn)或者暫未有較成熟意見的個別問題，則未作規(guī)定。

三是在現(xiàn)行法律和司法解釋框架內(nèi)對自首、立功的具體認(rèn)定和從寬處罰原則予以細(xì)化。《意見》在現(xiàn)行法律框架下對刑法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定予以細(xì)化、明確和完善，效力低于司法解釋，在適用過程中可以進(jìn)一步收集問題，總結(jié)經(jīng)驗，逐步完善。

三、“自動投案”的具體認(rèn)定

1、自動投案的表現(xiàn)形式

所謂“自動投案”，一般是指犯罪嫌疑人在犯罪后、歸案前，出于本人意志而向公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院及其他有關(guān)單位和人員承認(rèn)自己實施了犯罪，并自愿置于上述單位和人員的控制之下，等待法律制裁的行為。自動投案的本質(zhì)屬性是投案的主動性和自愿性。自動投案可分為兩種，第一種是典型的自動投案，即《解釋》第一條第一款第一項規(guī)定的“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”;第二種是視為自動投案的情形，雖然不完全具備典型自動投案的特征，但體現(xiàn)了投案主動性和自愿性的本質(zhì)屬性。《意見》根據(jù)司法實踐中出現(xiàn)的新情況，在《解釋》第一條第(一)項規(guī)定的七種應(yīng)“視為自動投案”的情形的基礎(chǔ)上，又增加了四種情形，鑒于司法實踐中可能還會出現(xiàn)新的情形，《意見》還設(shè)立了兜底條款。

2、“明知他人報案而在現(xiàn)場等待”的情形

《意見》增加的第二種情形，是“明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實的”。犯罪嫌疑人作案后雖然沒有親自報警，但在明知他人報案的情況下有機會逃走而未逃走，留在現(xiàn)場等待抓捕，即“能逃而不逃”，這種情形體現(xiàn)了其主動、自愿將自己交付法律制裁的意圖，對控制犯罪嫌疑人有一定意義，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動投案。但是，如果犯罪嫌疑人系因受傷、醉酒、被群眾包圍等客觀因素而未能逃跑，或者滯留現(xiàn)場是尋找作案機會、繼續(xù)作案而非等待抓捕，則不能認(rèn)定為自動投案。

3、“形跡可疑”型自首

對于《意見》第一條第二款規(guī)定的“形跡可疑”型自首的認(rèn)定，需要把握的重點是主動交代犯罪事實對確定犯罪嫌疑人是否具有實質(zhì)意義，因為自首體現(xiàn)了犯罪嫌疑人的悔罪態(tài)度，可以防止其留在社會上繼續(xù)犯罪，另一方面也有利于節(jié)約司法資源，實現(xiàn)司法的經(jīng)濟性。僅因形跡可疑被盤問、教育后主動交代犯罪事實，若有關(guān)部門并未掌握其他證據(jù)，則其主動交代對確定犯罪嫌疑人具有決定性的實質(zhì)意義，應(yīng)認(rèn)定為自動投案;若有關(guān)部門在其交代時或者交代后即在其身上、隨身物品、交通工具等處搜獲與犯罪有關(guān)的物品，則即便其不交代，有關(guān)部門仍可掌握犯罪證據(jù)，故此類情形下的交代對確定犯罪嫌疑人不具有實質(zhì)意義，一般不能認(rèn)定為自動投案。

上述情形在毒品犯罪案件中較為多見。例如，公安機關(guān)設(shè)卡例行檢查時發(fā)現(xiàn)某人神色慌張，形跡可疑，遂對其進(jìn)行盤問，此人即交代了運輸毒品的犯罪事實，公安人員隨后在其隨身攜帶的行李箱內(nèi)查獲毒品，這類情形就不能認(rèn)定為自動投案。當(dāng)然，如果與犯罪有關(guān)的物品是通過正常工作方法難以發(fā)現(xiàn)的，如某人運輸毒品時發(fā)現(xiàn)前方500米處有檢查站，即將毒品埋在路邊，該人在檢查站因神色慌張而被盤問，即交代了犯罪事實并帶領(lǐng)公安人員找到了埋藏的毒品，此時的主動交代對確定犯罪嫌疑人就具有實質(zhì)意義，可以認(rèn)定為自動投案。對于其他類似情形，可以根據(jù)上述規(guī)定的精神具體把握。

4、交通肇事罪的自首

交通肇事后保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者、向公安機關(guān)報告的能否認(rèn)定為自動投案，實務(wù)界和學(xué)界均存在很大爭議，在《意見》制定過程中也有不同意見，亟需明確規(guī)范。

認(rèn)為此情形不能認(rèn)定為自首的理由是：(1)《道路交通安全法》第七十條明確規(guī)定保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者、向公安機關(guān)報告是犯罪嫌疑人的法定義務(wù)，既然是履行法定義務(wù)，就不應(yīng)當(dāng)再重復(fù)評價。(2)刑法第一百三十三條對交通肇事罪規(guī)定了三種情形的量刑幅度，其中對未逃逸的情形規(guī)定了較輕的法定刑，對逃逸的情形特別規(guī)定了較重的法定刑。刑法沒有任何一種犯罪因行為人逃逸即規(guī)定加重處罰，表明刑法也認(rèn)為交通肇事犯罪嫌疑人保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者、向公安機關(guān)報告是其法定義務(wù)，不是自首，不須給予自首從輕或者減輕處罰的待遇;相反，如不履行法定義務(wù)，應(yīng)加重處罰。(3)對犯罪嫌疑人履行法定義務(wù)的行為不認(rèn)定為自首，不必然引發(fā)鼓勵肇事者逃逸的負(fù)面效果。司法實踐中，有不少地方，如浙江省正式規(guī)定此種行為不屬自首，《道路交通安全法》第七十條規(guī)定依然執(zhí)行得很好。這是因為逃逸與不逃逸行為的法定刑幅度完全不同，處罰結(jié)果差異較大。即使逃逸后又自首的，因為只能在更重的法定刑幅度內(nèi)從寬，也不會出現(xiàn)量刑失衡。個別減輕處罰的，只要有特殊情形，也符合罪刑相適應(yīng)原則。

認(rèn)為此種情形應(yīng)認(rèn)定為自首的理由是：(1)《道路交通安全法》第七十條雖明文規(guī)定保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷員、向公安機關(guān)報告是犯罪嫌疑人的法定義務(wù)，但與刑法上認(rèn)定其為自動投案并不矛盾，后者是對前者的支持、鼓勵。(2)如果否認(rèn)交通肇事存在自首，而承認(rèn)其他責(zé)任事故存在自首，明顯會導(dǎo)致交通肇事罪與其他責(zé)任事故犯罪的不協(xié)調(diào)。(3)此情形認(rèn)定為自首，有利于鼓勵肇事者在最短時間內(nèi)搶救傷者;反之，有可能助長逃逸行為，產(chǎn)生不良社會效果。(4)刑法第一百三十三條第一種量刑幅度內(nèi)的不逃逸并不等于自動投案，實踐中還存在諸多既未逃逸也未自動投案的情形。(5)自首是刑法總則規(guī)定的量刑制度，應(yīng)對刑法分則個罪符合自首構(gòu)成要件的情形普遍適用。

經(jīng)研究，我們同意后一種意見。同時為確保統(tǒng)一法律適用后有良好的導(dǎo)向和效果，將此情形規(guī)定為：“交通肇事后保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機關(guān)報告的，應(yīng)認(rèn)定為自動投案，構(gòu)成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務(wù)，對其是否從寬、從寬幅度要適當(dāng)從嚴(yán)掌握。交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的，應(yīng)認(rèn)定為自首，但應(yīng)依法以較重法定刑為基準(zhǔn)，視情決定對其是否從寬處罰和從寬處罰的幅度。”

5、采用捆綁手段“送子歸案”的情形

在《意見》制定過程中，對親屬采用捆綁手段“送子歸案”的情形能否認(rèn)定為自首也存在較大爭議。有觀點認(rèn)為，此種情形與《解釋》第一條第(一)項中的親友“陪同自首”、“送子自首”無本質(zhì)差別，犯罪嫌疑人親屬舍棄親情而將嫌疑人交付國家審判，目的是使嫌疑人得到從寬處罰，對這種“大義滅親”的行為應(yīng)予肯定和鼓勵，因而應(yīng)視為自動投案。

我們經(jīng)反復(fù)斟酌后認(rèn)為，犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關(guān)，或者在不明知的情況下被親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓獲的，由于嫌疑人并無投案的主動性和自愿性，完全是被動歸案，將此認(rèn)定為自動投案既不符合自首的本質(zhì)特征，也違背了主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，而且破壞了人們對于自首的一般理念。因此，上述情形不宜認(rèn)定為自動投案。

但是，法律對這種“大義滅親”的行為應(yīng)予充分肯定和積極鼓勵，在量刑時一般應(yīng)當(dāng)考慮犯罪嫌疑人親友的意愿，參照法律對自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。當(dāng)然，如果犯罪嫌疑人親友是出于對嫌疑人的痛恨而實施“送子歸案”等行為，并不要求對嫌疑人寬大處理，在量刑時也可以不予從輕處罰。

四、“如實供述自己的罪行”的具體認(rèn)定

1、不如實供述身份等情況

在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，犯罪分子到案后不如實交代身份等基本情況的越來越多，有的是“面子”問題，但相當(dāng)一部分是企圖隱瞞漏罪或者前科情況。前者說不上有主觀惡意，后者則違背了自首的立法本意，既影響到準(zhǔn)確、及時、有效地打擊犯罪，也不利于監(jiān)所管理。因此，《意見》規(guī)定如實供述自己的罪行，應(yīng)包括供述主要犯罪事實和姓名、年齡、職業(yè)、住址、前科等情況，并對如何認(rèn)定如實交代身份進(jìn)行了明確。以不如實供述身份是否影響定罪量刑為標(biāo)準(zhǔn)，如果犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，如真實年齡為22歲，但謊稱為19歲，可認(rèn)定為“如實供述自己的罪行”;如果犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，如冒用他人姓名企圖隱瞞前科情況，影響對其定罪量刑的，則不能認(rèn)定為“如實供述自己的罪行”。司法實踐中可能還會出現(xiàn)隱瞞身份的其他情形，可以根據(jù)隱瞞的內(nèi)容是否影響定罪量刑為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析判斷。

2、“主要犯罪事實”的認(rèn)定

《解釋》第一條第(二)項規(guī)定：“如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。”學(xué)術(shù)界有觀點認(rèn)為，主要犯罪事實，是指對犯罪嫌疑人行為的性質(zhì)認(rèn)定有決定意義的事實、情節(jié)(即定罪事實)以及對量刑有重大影響的事實、情節(jié)(即重大量刑事實);而所謂“對量刑有重大影響的事實、情節(jié)”，則是指決定著對犯罪嫌疑人應(yīng)適用的法定刑檔次是否升格的情節(jié)，以及在總體危害程度上比其他部分事實、情節(jié)更大的事實、情節(jié)。我們基本同意這種觀點。主要犯罪事實首先包括定罪事實，自不待言，而對于量刑事實，則應(yīng)區(qū)分已如實供述與未如實供述部分的嚴(yán)重程度，決定是否認(rèn)定為如實供述自己的主要犯罪事實。

對于犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，《意見》規(guī)定，認(rèn)定是否如實供述主要犯罪事實的基本標(biāo)準(zhǔn)，是已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，并規(guī)定了區(qū)分犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額兩個具體標(biāo)準(zhǔn)，即如實交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額，一般應(yīng)認(rèn)定為如實供述自己的主要犯罪事實。在這里，犯罪數(shù)額的多少一般都有比較明確的界限，而犯罪情節(jié)的輕重，則要根據(jù)情節(jié)的危害程度、對量刑的影響加以判斷。如，被告人搶劫作案三起，其中第三起致人死亡，被告人投案后如實交代了前兩起，隱瞞了第三起，由于致人死亡的一起犯罪對量刑有決定性的影響，如實交代的犯罪情節(jié)輕于未交代的犯罪情節(jié)，故不應(yīng)認(rèn)定為如實供述主要犯罪事實。

需要注意的是，上述標(biāo)準(zhǔn)不僅可以適用于犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的情形，在犯罪嫌疑人僅實施一次犯罪行為的情形下也可以參照適用。如，犯罪嫌疑人開槍將被害人打死后投案，謊稱系槍支走火致死，由于嫌疑人隱瞞了持槍殺人這一對定罪量刑具有決定性影響的犯罪情節(jié)，因此不能認(rèn)定為如實供述主要犯罪事實。在共同犯罪的場合下，犯罪嫌疑人投案后推、攬罪責(zé)，隱瞞重大犯罪情節(jié)的，也不能認(rèn)定為如實供述主要犯罪事實。如，犯罪嫌疑人結(jié)伙入戶搶劫，其直接致死一人，劫得財物數(shù)千元，但其自動投案后僅如實交代參與搶劫的基本事實，隱瞞了自己直接致死被害人的關(guān)鍵事實。在此情形下，犯罪嫌疑人雖然如實供述了參與搶劫的事實，但未如實供述直接致人死亡這一更嚴(yán)重的犯罪情節(jié)，故不能認(rèn)定為如實供述主要犯罪事實。

還需要注意的是，《意見》對“如實供述主要犯罪事實”和“如實供述身份”的認(rèn)定采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)。只要如實供述的犯罪事實對量刑的影響大于所隱瞞的事實，就可以認(rèn)定為“如實供述主要犯罪事實”，而只要隱瞞的身份情況對量刑有影響，就不能認(rèn)定為“如實供述自己的罪行”。例如，犯罪嫌疑人實施一般搶劫犯罪三起，三起搶劫的犯罪情節(jié)大致相當(dāng)，自動投案后如實交代了兩起，可認(rèn)定為自首;若其自動投案后如實交代了三起，但為隱瞞其盜竊前科而不如實供述身份，則不能認(rèn)定為自首。在這里，雖然其隱瞞的一起搶劫罪行對量刑的影響可能要大于盜竊前科，但如前所述，不如實供述身份對司法實踐的危害很大，既可能導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生，又浪費訴訟資源，影響訴訟效率，因此《意見》對不如實供述身份的情形規(guī)定了較為不利的法律后果。

此外，“主要犯罪事實”之“主要”，是相對于“次要”而言的，如果用百分比表示，“主要”是超過50%。因此，《意見》規(guī)定，在無法區(qū)分已交代的與未交代的犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度，或者已交代的犯罪數(shù)額與未交代的犯罪數(shù)額相當(dāng)?shù)那樾蜗拢话悴徽J(rèn)定為如實供述主要犯罪事實。

3、“如實供述”的時間限制

《解釋》規(guī)定，犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首;但在一審判決前又能如實供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。相應(yīng)地，被告人在一審階段翻供、二審階段又如實供述的，則不能認(rèn)定為自首;一審認(rèn)定為自首，被告人在二審階段翻供的，也不能改變自首的認(rèn)定。從《解釋》規(guī)定的精神可以看出，如實供述必須是在司法機關(guān)掌握主要犯罪事實之前，才能體現(xiàn)悔罪態(tài)度，節(jié)約司法資源。

在司法實踐中，有的犯罪嫌疑人投案后一直未主動如實供述主要犯罪事實，有的是在偵查機關(guān)掌握證據(jù)后才交代，有的是在一審?fù)徶胁沤淮€有的甚至是在二審?fù)徶胁沤淮诖饲樾蜗拢缸锵右扇穗m然自動投案，但投案后不主動如實供述，體現(xiàn)不出其悔罪態(tài)度，案件得以偵破主要依靠偵查機關(guān)的努力，未體現(xiàn)出節(jié)約司法資源的宗旨，故不能認(rèn)定為自首。犯罪嫌疑人自動投案后，雖然投案初期沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關(guān)掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，還應(yīng)認(rèn)定為如實供述自己的罪行。

五、“司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認(rèn)定

根據(jù)刑法第六十七條第二款和《解釋》第二條的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。這在理論上一般稱為“余罪自首”。對如何認(rèn)定“司法機關(guān)還未掌握”和“不同種罪行”，實踐中存在一定爭議，《意見》對此進(jìn)行了明確。

1、“司法機關(guān)還未掌握”的認(rèn)定

司法實踐中，對被采取強制措施期間交待被通緝、被網(wǎng)上追逃(即錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫)的其他罪行，能否認(rèn)定為“司法機關(guān)還未掌握”，存在分歧意見。一種意見認(rèn)為，判斷司法機關(guān)是否掌握應(yīng)當(dāng)實事求是，以采取強制措施的司法機關(guān)是否實際掌握為標(biāo)準(zhǔn)。另一種意見認(rèn)為，如果該司法機關(guān)在通緝令發(fā)布范圍之內(nèi)，或者該罪行已網(wǎng)上追逃，就應(yīng)認(rèn)為已掌握。

我們同意后一種意見，理由是：近年來隨著電腦網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷推廣普及，全國公安機關(guān)的網(wǎng)上追逃系統(tǒng)已得到廣泛運用，公安力量在相當(dāng)程度上被有效整合為一體。公安機關(guān)抓獲犯罪嫌疑人后有上網(wǎng)比對的職責(zé)和工作程序，只要余罪被通緝且該公安機關(guān)又在通緝令發(fā)布范圍之內(nèi)，或者余罪被網(wǎng)上追逃，一般都能夠查實。因此，《意見》明確，如果余罪已被通緝，而采取強制措施的司法機關(guān)又在通緝令發(fā)布范圍之內(nèi)，或者余罪已錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫的，應(yīng)視為司法機關(guān)已掌握，否則，應(yīng)以該司法機關(guān)是否實際掌握該罪行為標(biāo)準(zhǔn)。

2、“不同種罪行”的認(rèn)定

何為“同種罪行”，何為“不同種罪行”，司法實踐中一般是以罪名區(qū)分，這一標(biāo)準(zhǔn)便于操作，但對于所涉犯罪系選擇性罪名等情形，各地掌握的標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致在是否認(rèn)定為自首、是否從寬處罰方面差異較大。因此，《意見》規(guī)定，對不同種罪行的認(rèn)定，首先要以罪名區(qū)分，罪名不同的，還要考慮余罪與已掌握的犯罪是否屬于選擇性罪名或者在法律、事實上密切關(guān)聯(lián)，罪名不同且不屬選擇性罪名，在法律、事實上也沒有密切關(guān)聯(lián)的，才能認(rèn)定為不同種罪行。具體標(biāo)準(zhǔn)是：

(1)如實供述的其他犯罪與司法機關(guān)已掌握的犯罪為選擇性罪名，如已掌握的是走私毒品罪行，又供述了制造毒品罪行，仍屬同種罪行;

(2)如實供述的其他犯罪與司法機關(guān)已掌握的犯罪在法律、事實上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益的行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。

在司法實踐中，法律、事實關(guān)聯(lián)的情形在搶劫、強奸等犯罪中較為多見。例如，司法機關(guān)已掌握了犯罪嫌疑人的一起搶劫犯罪行為，其又如實供述了司法機關(guān)尚未掌握的該起搶劫后殺人滅口的犯罪行為，因搶劫罪與故意殺人罪系同一次犯罪的連續(xù)行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同種罪行。另一種情形是，司法機關(guān)已掌握了犯罪嫌疑人的一起搶劫犯罪行為，其又如實供述了司法機關(guān)尚未掌握的另一起搶劫并殺人滅口的犯罪行為，此時司法機關(guān)尚未掌握的故意殺人罪與已經(jīng)掌握的搶劫罪在法律、事實上都沒有關(guān)聯(lián)性，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不同種罪行。

六、立功線索來源的具體認(rèn)定

在司法實踐中，犯罪分子為獲得從寬處罰，有時會不擇手段地以賄買、暴力、脅迫、引誘犯罪等非法手段，或者通過違反監(jiān)管規(guī)定獲取他人犯罪線索，而有能力、有機會獲得上述線索的往往又是首要分子、主犯、再犯和黑惡勢力犯罪分子，對上述情形若認(rèn)定為立功，違背了立功制度的初衷。因此，《意見》對立功線索來源作了必要的限制，犯罪分子將從以下幾種途徑獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發(fā)的，均不能認(rèn)定為立功：(1)通過賄買、暴力、脅迫等非法手段獲取的線索;(2)被羈押后與律師、親友會見過程中違反監(jiān)管規(guī)定獲取的線索;(3)本人以往查辦犯罪職務(wù)活動中掌握的線索;(4)從負(fù)有查辦犯罪、監(jiān)管職責(zé)的國家工作人員處獲取的線索。

參照上述規(guī)定的精神，犯罪分子檢舉揭發(fā)對合犯罪行為的，也不能認(rèn)定為立功。所謂對合犯，或稱對向犯，一般認(rèn)為是指實施行為者雙方互為實現(xiàn)特定犯罪構(gòu)成的必要條件，或者說互為實施犯罪的對方，如行賄與受賄、拐賣婦女與收買被拐賣的婦女、出售毒品與購買毒品，等等。以行賄與受賄為例，行賄人交代受賄人的，只能認(rèn)定為如實供述其行賄犯罪事實，而不能同時認(rèn)定為揭發(fā)他人受賄犯罪，因為這是行賄人如實供述自己罪行的必然內(nèi)容，而且，這一犯罪線索是行賄人通過賄賂的非法手段獲取的，在線索來源上具有不正當(dāng)性，故不能認(rèn)定為立功。當(dāng)然，如果行賄人檢舉揭發(fā)的是受賄人的其他受賄犯罪，則可以認(rèn)定為立功。

對于司法實踐中經(jīng)常遇到的犯罪分子親友代為“立功”的情形，由于刑法規(guī)定的立功主體只能是“犯罪分子”，唯此才能體現(xiàn)出其“將功補過”的悔罪態(tài)度，故對與犯罪分子無關(guān)、純粹由其親友實施的“立功”行為，對其親友應(yīng)由社會予以褒獎，不宜認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。

七、“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認(rèn)定

《解釋》第五條規(guī)定：“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。”司法實踐中對如何認(rèn)定“協(xié)助抓捕”把握的標(biāo)準(zhǔn)不盡一致。《意見》明確了四種可認(rèn)定為協(xié)助抓捕的情形和一種不能認(rèn)定的情形。

四種可以認(rèn)定的情形是：(1)按照司法機關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)約至指定地點的;(2)按照司法機關(guān)的安排，當(dāng)場指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(3)帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(4)提供司法機關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的，等等。

鑒于同案犯的基本情況(包括同案犯的姓名、住址、體貌特征等信息)屬于犯罪分子應(yīng)當(dāng)供述的范疇，而犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址，則屬于預(yù)謀、實施犯罪的范疇，也是犯罪分子應(yīng)當(dāng)供述的內(nèi)容，因此，《意見》規(guī)定犯罪分子僅僅提供上述信息，司法機關(guān)據(jù)此抓捕同案犯的，不能認(rèn)定為協(xié)助抓捕同案犯。但是，如果按照司法機關(guān)的安排，將同案犯約至指定地點、當(dāng)場指認(rèn)同案犯，或者帶領(lǐng)偵查人員抓獲同案犯的，則可認(rèn)定為立功，因為此類協(xié)助，犯罪分子完全可以不予配合，而其一旦主動、積極協(xié)助，個人則要承受一定壓力、承擔(dān)一定風(fēng)險，因此應(yīng)當(dāng)通過認(rèn)定為立功予以“鼓勵”。

八、對自首、立功的被告人的處罰

1、自首對量刑的影響一般大于立功

《意見》規(guī)定：“類似情況下，對具有自首情節(jié)的被告人的從寬幅度要適當(dāng)寬于具有立功情節(jié)的被告人。”之所以這樣規(guī)定，主要是考慮到自首情節(jié)對每一名犯罪分子機會均等，而立功不是人人都有機會，且自首比立功更能充分體現(xiàn)出犯罪分子的悔罪態(tài)度，故對自首的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和從寬幅度的掌握要更寬一些。最高人民法院2010年9月印發(fā)的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》(法發(fā)[2010]36號)規(guī)定，對于自首情節(jié)，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下，犯罪較輕的可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰;對于立功情節(jié)，一般立功的可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下，重大立功的可以減少基準(zhǔn)刑的20%-50%，重大立功且犯罪較輕的可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。上述規(guī)定也體現(xiàn)了這種政策精神。

2、自首、立功情節(jié)與從重情節(jié)并存案件的處理

《意見》規(guī)定，對具有自首、立功情節(jié)(包括重大立功)的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應(yīng)當(dāng)從犯罪行為，主觀惡性和人身危險性，自首、立功的具體情節(jié)三方面綜合考慮，一般應(yīng)依法從輕、減輕處罰。這里的“一般應(yīng)”強調(diào)的是沒有其他特殊情況的都要從寬，以準(zhǔn)確貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策精神，爭取更好的法律效果和社會效果。如果案件同時具備自首、立功情節(jié)和累犯、毒品再犯等法定從重情節(jié)，或者犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、主觀惡性深、人身危險性大等酌定從重情節(jié)，在考察犯罪行為和主觀惡性、人身危險性的基礎(chǔ)上，要重點分析各種量刑情節(jié)的性質(zhì)及具體情況，如自首的主動性、立功的大小、累犯的前罪的性質(zhì)和嚴(yán)重程度等等，根據(jù)各情節(jié)反映的社會危害性和人身危險性的程度，具體考量每個情節(jié)對刑罰裁量的影響，最終確定從寬、從重處罰或者將從寬、從重情節(jié)予以抵消。

3、共同犯罪的量刑平衡

在共同犯罪案件中，對具有立功情節(jié)的被告人量刑時，要特別注意共同犯罪人之間的量刑平衡。對此把握的一般標(biāo)準(zhǔn)是“功是否足以折罪”。因為立功制度的出發(fā)點是鼓勵犯罪分子檢舉揭發(fā)其他犯罪，以更充分地實現(xiàn)刑法懲治犯罪、預(yù)防犯罪的目的。立功不大，對于懲治犯罪、預(yù)防犯罪的社會意義相應(yīng)不大，對立功者從寬處罰的幅度就不應(yīng)該大;立功雖大，但若立功者的罪行十分嚴(yán)重，如果從寬處罰或者從寬的幅度過大，對其處罰的刑法效果就會削弱，所以，即使從寬，幅度也不宜過大。例如，在毒品犯罪案件中，“毒梟”掌握的犯罪線索和立功機會相對較多，但其罪行嚴(yán)重，“馬仔”的罪行較輕，但不容易獲得立功線索，如果對有立功情節(jié)的“毒梟”從寬幅度過大，會導(dǎo)致同案犯量刑失衡，刑罰懲罰和預(yù)防犯罪的功能就無從體現(xiàn)。

基于上述考慮，《意見》對首要分子、主犯協(xié)助抓捕地位、作用較次的同案犯，首要分子、主犯協(xié)助抓捕罪行同樣嚴(yán)重的非同案犯，地位、作用較次的犯罪分子協(xié)助抓捕首要分子、主犯三種情形進(jìn)行了區(qū)分，這三種情形的立功對量刑的影響是由小到大的遞進(jìn)關(guān)系。