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寧波
數罪并罰方法的新思考
一、將限制加重原則錯誤地理解為“也可以將數刑合并執行或者只執行數刑中的最高刑”
根據刑法第九十九條“本法所稱以上、以下、以內，包括本數”的規定，刑法第六十九條所規定的“應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期”中的“以下”包括總和刑期，“以上”，包括數刑中的最高刑期。故此，有人認為，數罪并罰時也可以直接以數刑中的總和刑期(以不超過20年為前提)或數刑中的最高刑期作為數罪并罰的應執行刑期。比如，一人犯甲乙丙三罪，甲罪判8年有期徒刑，乙罪判6年有期徒刑，丙罪判3年有期徒刑。總和刑期是17年有期徒刑，數刑中的最高刑期是8年有期徒刑。有人認為，并罰后的應執行刑期可以定為17年有期徒刑，也可以定為8年有期徒刑。筆者認為，這種理解不符合立法的原意，是不正確的。雖然從“以上、以下”的解釋上，這種理解沒錯，但實際上這種理解等于把數罪并罰的原則變成了合并原則，或者取消了并罰，只執行一個最重的刑期。這就從根本上與數罪并罰和限制加重原則相沖突了。筆者認為，在對刑法的理解上，不能出現根本性沖突。若對“限制加重原則中的‘以上、以下’”理解為不包括本數，雖然與刑法第九十九條關于“以上、以下”的解釋不一致，但卻不違背刑法第六十九條規定的限制加重原則的基本精神;若將“限制加重原則中的‘以上、以下’”理解為包括本數，雖然與刑法第九十九條關于“以上、以下”的解釋相一致，但卻嚴重違背刑法第六十九條關于限制加重原則的基本精神。在這兩個矛盾中，與“以上、以下”的矛盾是次要的、非根本性的;而與限制加重原則的矛盾則是主要的、根本性的。另外，在刑法解釋論上，有一個公認的基本原則必須堅持，這就是，對刑法的解釋，不能與刑法的規定相矛盾。刑法的解釋，包括立法解釋、司法解釋和學理解釋。不論哪種解釋，都不能與立法本身相矛盾。刑法第九十九條雖然也是刑法的正式條文，但該條文屬于解釋性條文，不屬于實體性條文。因此，它不能與第六十九條的實體性規定相矛盾。如果出現矛盾，只能以實體條文第六十九條的規定為準，而不能以解釋條文第九十九條的規定為準。因此，筆者認為，司法實踐中只能在總和刑期與數刑中的最高刑期之間決定執行的刑期，而不能直接以總和刑期或最高刑期作為執行的刑期。如前述例子，只能在高于8年和低于17年的有期徒刑之間決定應執行的刑期，而不能將執行刑期直接定為17年或者8年有期徒刑。
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