證據(jù)和舉證責(zé)任

(一)一般原則

舉證責(zé)任是指在訴訟中以客觀證據(jù)支持自己訴訟請求的責(zé)任，如果承擔(dān)舉證責(zé)任的一方未能履行責(zé)任，結(jié)果是該方敗訴，因而舉證責(zé)任的承擔(dān)實(shí)際上是敗訴風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”這就是民事訴訟中最基本的“誰主張、誰舉證原則”。

(二)商業(yè)秘密訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)

所謂證明標(biāo)準(zhǔn)，指舉證責(zé)任的強(qiáng)度。在美國刑事訴訟與民事訴訟，對舉證責(zé)任的要求是不同的。證明的強(qiáng)度在美國存在兩個(gè)極端種類，一類是高強(qiáng)度，稱為“足夠消除合理懷疑的證據(jù)”(proofbeyondareasonabledoubr);另一類是般強(qiáng)度，稱為“優(yōu)勢證據(jù)”。第一類要求經(jīng)常出現(xiàn)在刑事訴訟中，所以基本上是刑事訴訟的要求。第二類要求經(jīng)常出現(xiàn)在民事訴訟中，所以基本上是民事訴訟的要求。

刑事案件中的“足夠消除合理懷疑的證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)非常苛刻。對美國橄欖球明星辛*森的世紀(jì)審判，判決有殺妻嫌疑的辛*森無罪，除了其他因素外，“足夠消除合理懷疑的證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)也是決定因素之一。刑事證據(jù)的高強(qiáng)度，反映了“寧可不殺、也不錯(cuò)殺”這樣的道理，高強(qiáng)度是有根據(jù)的。

在第二類要求中，相對于被告的證據(jù)，只要原告的證據(jù)更可信，是“優(yōu)勢證據(jù)”，就可以判決原告勝訴。對不同證據(jù)原則運(yùn)用的結(jié)果形象地說明，就是在對辛*森的世紀(jì)審判中，同樣的證據(jù)用于謀殺指控，不能使開.事被告辛*森承擔(dān)刑事責(zé)任;但是同樣證據(jù)，卻可以使民事被告辛*森，承擔(dān)對死者家屬的民事賠償責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定了證據(jù)采信的一般方法，人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：

1.國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;

2.物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或看經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;

3.原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù);

4.直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù);

5.證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條第1款規(guī)定了在證據(jù)不充分時(shí)，認(rèn)定事實(shí)的原則：“雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。”這說明我國民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，同樣也是“優(yōu)勢證據(jù)”原則。

(三)舉證責(zé)任的若干特點(diǎn)

1.在某種條件下，原告的舉證責(zé)任可分段承擔(dān)

商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，原告經(jīng)常對自己商業(yè)秘密泄露到什么程度吃不準(zhǔn)。在很多情況下，原告僅有若干證據(jù)證明被告以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取，但獲取了多少、了解到什么程度無從得知。如果要求原告在訴訟一開始就作為證據(jù)將商業(yè)秘密和盤托出，而被告僅了解其中一部分，對原告十分不利，被告很有可能利用獲得的信息加強(qiáng)生產(chǎn)、經(jīng)營、科研活動，這種隱形損失對原告不公平。因此原告的舉證責(zé)任可以分段完成，原告在訴訟開

始例如在起訴書中，根據(jù)對被告的了解和判斷，先舉出一個(gè)比較謹(jǐn)慎的范圍，既不超過被告掌握的程度，又不至于籠統(tǒng)。在這樣范圍內(nèi)，原告對其新穎性給予初步說明，并舉出被告以不正當(dāng)手段獲得并使用的證據(jù)。在訴訟展開中，根據(jù)被告的反駁證據(jù)，原告逐步深入舉證。

2.在某種條件下，舉證責(zé)任可以轉(zhuǎn)移

所謂舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，在侵權(quán)訴訟中是指在原告完成對被告違法行為的合理證明之后，舉證責(zé)任向被告轉(zhuǎn)移，其必須對自己不違法進(jìn)行合理證明。在這種情況下被告承擔(dān)起舉證責(zé)任，從而承擔(dān)起因沒有反駁證據(jù)而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第74條規(guī)定，在訴訟中當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，但是在某些侵權(quán)訴訟中，原告在提出初步證據(jù)后，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移。其中包括“因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的侵權(quán)糾紛”，侵權(quán)方法專利實(shí)施是在被告場所進(jìn)行，具有隱蔽性，原告使用正當(dāng)手段不能得到必要證據(jù)。商業(yè)秘密侵權(quán)行為在很多情況下具有相同性質(zhì)，侵權(quán)人如何不正當(dāng)獲取或違約披露，商業(yè)秘密又是怎樣被侵權(quán)使用的，均處于秘密狀態(tài)。為保證訴訟當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)質(zhì)平等，本著實(shí)事求是原則，在一定條件下應(yīng)該允許舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。

國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第5條第3款，也規(guī)定了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移制度。商業(yè)秘密訴訟中，如果原告舉出被告產(chǎn)品與自己產(chǎn)品的一致性或相同性，同時(shí)證明被告有不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的條件或能力，就可以一種推論完成自己的舉證責(zé)任，即被告事實(shí)上使用了原告的商業(yè)秘密。被告必須證明自己是獨(dú)立完成、或由反向工程或合法渠道獲得的該商業(yè)秘密，否則可能構(gòu)成侵權(quán)。上述做法被總

結(jié)為“相似性加接觸原則”。

另外在原告商業(yè)秘密明顯存在高度新穎性的侵權(quán)訴訟中，舉證責(zé)任從一開始就向被告轉(zhuǎn)移，其效果與舉證責(zé)任的倒置幾乎完全相同。例如**可樂的配方如果被盜，原告僅聲明名稱，無需證明內(nèi)容是不是商業(yè)秘密。

3.在某種條件下，舉證責(zé)任可以減輕或加重

所謂舉證責(zé)任的減輕，指如果基本事實(shí)明顯說明原告訴訟主張具有合理性，那么法院可以認(rèn)可原告的初步證據(jù)或間接證據(jù)，從而減少原告證明的難度，同時(shí)也加重了被告舉證責(zé)任。

4.間接證據(jù)也可起決定作用

直接證據(jù)是能夠直接證明被證事實(shí)的證據(jù)，如當(dāng)事人之間訂立有保密合同，被告盜竊商業(yè)秘密被當(dāng)場抓住，被告事后在法庭二承認(rèn)盜用商業(yè)秘密等。直接證據(jù)與侵權(quán)事實(shí)有直接聯(lián)系，有很強(qiáng)證明力。間接證據(jù)是指不能單獨(dú)證明，而必須與其他證據(jù)相聯(lián)系才能共同證明侵權(quán)事實(shí)的證據(jù)，如被告產(chǎn)品與原告產(chǎn)品的相似性，被告雇用了原告的雇員，被告沒有獨(dú)立開發(fā)同樣產(chǎn)品的能力等。間接證據(jù)的證明力有限，只有與其他證據(jù)相互印證，才能得出結(jié)論。

間接證據(jù)的上述本質(zhì)區(qū)別，不能抹煞其重要性，不能得出只有直接證據(jù)才能定寨的結(jié)論。相反，在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，間接證據(jù)往往大量存在，通過間接證據(jù)分析、判定侵權(quán)的絕非少數(shù)，而以直接證據(jù)定案的反倒不如人們想像的多。這是因?yàn)樯虡I(yè)秘密具有無形性質(zhì)嗎，要求抓住他人盜用的“有形”把柄才能判定侵權(quán)，在很多情況下不現(xiàn)實(shí)。美國的MelvinF.Jager指出：如果沒有侵權(quán)的直接證據(jù)，法院就要求間接證據(jù)必須是“清楚和可信”，這說明在滿足“清楚和可信”條件下，間接證據(jù)可以被采納。

(四)證據(jù)與新穎性的關(guān)系

商業(yè)秘密訴訟中突出的問題是商業(yè)秘密新穎性程度的高低不同，新穎性越是低的商業(yè)秘密，越是容易被其他企業(yè)自行開發(fā)。即便得到外來的某些啟發(fā)，被告本身的勞動開發(fā)仍占主導(dǎo)地位。這時(shí)，如果靠原告提供的間接證據(jù)來判定被告侵權(quán)，就會造成裁判不公，誘發(fā)原告濫用其訴權(quán)，干擾社會正常的經(jīng)濟(jì)生活。

商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中對證據(jù)種類的要求，與原告商業(yè)秘密新穎性高低有密切關(guān)系。如果新穎性很高，除非被告以不正當(dāng)手段獲得，否則被告很難掌握或在短時(shí)間掌握，這時(shí)，若存在被告以不正當(dāng)手段獲得的間接證據(jù)，被告又舉不出反證，法院就會判定被告侵權(quán)。如果新穎性有限，那么只有直接證明被告存在違法行為，才應(yīng)判定侵權(quán)。

商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中證據(jù)的證明力與商業(yè)秘密的新穎性，存在著互為相反變量的關(guān)系。法律對所有商業(yè)秘密均給予保護(hù)的同一性，與不同商業(yè)秘密新穎性差異之間的矛盾，很大程度上為侵權(quán)訴訟中對直接證據(jù)、間接證據(jù)的要求所緩解。