無主物的先占取得在某鐘程度上是最為古老的一種獲取財產(chǎn)的方式，對于那些并沒有歸屬的財產(chǎn)，我們將之取得并且使用，從另一方面解讀，它同時是私有財產(chǎn)的前身，什么是先占，怎么樣的財產(chǎn)屬于無主物，我們只有清楚這中間的原則，才能知道無主物的先占取得制度是什么？建立這種制度會有什么影響。

一、先占的概念

按照通說，先占是以所有的意思，先于他人占有無主動產(chǎn)，即取得該動產(chǎn)之所有權(quán)。由此可見，先占由以下要件構(gòu)成：

1、先占的客體是無主物

這是構(gòu)成先占的前提條件。所謂無主物，指不屬于任何人所有之物。若一物已經(jīng)屬于他人所有，則不可能再為另一人所有。

先占之物是無主物，這是先占與拾得遺失物，發(fā)現(xiàn)埋藏物的根本區(qū)別。遺失物、埋藏物等是有主物，只是暫時脫離了所有人或?qū)ζ溆姓加袡?quán)的人的支配，因此不能由拾得人、發(fā)現(xiàn)人憑借發(fā)現(xiàn)行為和拾得行為自動取得所有權(quán)。

當一物難以判明為無主物或遺失物、埋藏物時，為保護真正的權(quán)利人，應推定為遺失物和埋藏物，按民法中相應的制度去處理。

2、有先于他人占有無主物的事實

這是構(gòu)成先占的事實要件，即行為人實施了先占行為。占有行為屬于事實行為，不需要行為人有行為能力，所以未成年人先于他人占有無主物也可成立先占。占有行為也可以指示他人完成，在此情況下，發(fā)出指示的人為先占人。

依據(jù)民法原理，先占行為不得違反法律和公序良俗。例如通過欺詐、脅迫或暴力手段取得無主物的行為是無效的。

3、占有物為動產(chǎn)

古羅馬法對無主物采取先占自由主義，對無主物不區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，一律允許先占人取得所有權(quán)。但日耳曼法規(guī)定，不動產(chǎn)只有國家有先占權(quán)，法律允許先占人取得動產(chǎn)所有權(quán)。現(xiàn)代國家多采用日耳曼法，對不動產(chǎn)不允許由個人先占取得，而是由國家享有先占權(quán)。

4、以所有的意思進行占有

這是構(gòu)成先占的主觀要件。占有人對無主物進行占有時，有將該物完全歸屬于自己支配，排除他人所有的意圖。依據(jù)民法原理，對動產(chǎn)的占有均推定為以所有的意思進行占有，由提出相反主張的人負舉證責任。

二、先占的法律性質(zhì)

1、先占是自然權(quán)利

先占涉及到自然權(quán)利、所有權(quán)的起源等問題。在所有權(quán)的起源上，梅因、格老秀斯、薩維尼等學者都將所有權(quán)的最初產(chǎn)生與占有或先占聯(lián)系起來。人類在地球上誕生之初，一切自然物皆為無主物，通過先占的方式歸屬于某一個體或某一部落。所有權(quán)是國家與法律產(chǎn)生后，對物的歸屬和支配以法律的形式加以確認和保護。

因此，通過先占取得對無主物排他性的支配權(quán)是一項自然權(quán)利，是不以法律為基礎而存在的權(quán)利，法律只是對這一權(quán)利加以確認，而不能反對或否認這一事實。

隨著人類的繁衍和發(fā)展，時至今日，大量的自然物都已成為有主物，但自然界中仍有無主物的存在，例如深海中的魚、海邊的貝殼等。況且，有主物可以被所有人拋棄而成為無主物，例如人們?nèi)拥舻睦取Ｒ虼耍ㄟ^先占取得對這些物的占有和支配是合理的，法律應承認人們先占的權(quán)利。

2、關于先占的立法例

從立法例來看，我國古代法律歷來承認先占制度，從《唐律》到明清律均規(guī)定了先占制度。《唐律》規(guī)定;諸山野之物，已加功力，刈罰積聚，而輒取者，各以盜論;。清律輯注闡述為;若山野柴草木石之類，本無主物，人得共采;，但他人;已用工力，砍伐積聚，是即其人之物矣。

古羅馬萬民法將先占作為所有權(quán)取得方式的首選，位居添附、孳息、發(fā)現(xiàn)埋藏物、長期時效之前。日爾曼法和現(xiàn)代大陸法系國家均承認無主物的先占取得。

三、對無主物的界定制度

1、拋棄物

拋棄可以消滅所有權(quán)，使有主物成為無主物，此處所說的拋棄物是指被拋棄所有權(quán)的動產(chǎn)。拋棄行為，首先要有拋棄的意思表示，因此要求拋棄人具有相應的民事行為能力。除此之外，還要實施拋棄行為，即放棄對動產(chǎn)的占有。

2、不屬于禁止獵捕的野生動物

《中華人民共和國野生動物保護法》第三條規(guī)定：野生動物資源屬于國家所有;該規(guī)定不盡合理。因為依據(jù)民法原理，物權(quán)的客體應該是能夠被特定人支配的物。野生動物在被捕獲后，可以被特定人所支配，成為物權(quán)的客體，但在未被捕獲，尚處于野生狀態(tài)時，不被特定人所支配，應當屬于無主物。如果規(guī)定野生動物屬于國家所有，就會產(chǎn)生一系列麻煩的問題。例如野生動物致人損害時，國家應當承擔賠償責任。規(guī)定一切野生動物均屬于國家所有也不符合生活經(jīng)驗和常理。對于需要保護的野生動物，只需立法規(guī)定禁止隨意捕獵即可，對隨意捕獵者可給予行政處罰和刑事制裁，而無需規(guī)定野生動物屬于國家所有。不屬于法律規(guī)定禁止獵捕的野生動物，可以先占取得。

3、其他可以先占取得的無主物

例如河中的鵝卵石、海邊的貝殼、掉落的樹葉等。無主物的范圍非常廣，難以全部列舉。在立法技術(shù)上，應采取排除法，即明確規(guī)定有主物的范圍，除此之外均為無主物。

位于他人動產(chǎn)或不動產(chǎn)上的無主物，非經(jīng)該他人同意，不能先占取得，但依據(jù)當?shù)亓晳T可以先占取得的除外。

四、關于野生植物的制度

野生植物未脫離土地之前，屬于土地的一部分，其所有權(quán)應屬于所有人或?qū)ν恋赜惺褂脵?quán)的人。但根據(jù)我國很多地區(qū)的習慣，他人可以進入土地所有人或土地使用權(quán)人的土地，取得一些野生植物的所有權(quán)。例如山腳下的居民到山上采集藥材和野草等，對這種行為也應該認定為先占，否則從民法中找不到相應的概念來表達這種權(quán)利。但這種先占行為應當不對土地權(quán)利人的權(quán)利構(gòu)成重大影響或損害，否則權(quán)利人有權(quán)制止。另外，屬于法律保護的不得采集的野生植物不得先占取得。

已知先占的概論及無主物的界定，面對日益發(fā)展的國家，越來越多的無主物問題也隨之顯現(xiàn)，我國在司法角度對無主物制度也有一系列的規(guī)定，對此進行區(qū)分，從司法實踐的角度予以研究討論，無主物的先占取得制度是什么，其實這種制度建立是為了維護國家社會穩(wěn)定，更好區(qū)分無主物的歸屬，但是就目前而言，我國這種對于制度的建立還需要時間和更為詳細的定論。

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