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隨著經濟形勢的減緩，部分企業由于經營狀況不好，償債率越來越低，致使借款機構——銀行在經營中的風險逐漸升級，為減少損失，銀行往往在發放貸款的過程時，要求借款人根據借款金額提供相應額抵押擔保作。因此，生活中有不少的抵押借款糾紛案件不斷的發生，抵押借款合同不斷出現變化。律霸小編為大家整理了借款合同有抵押和擔保的效力問題。

一、抵押貸款中共同抵押與重復抵押效力的認定

所謂共同抵押，又稱聚合抵押、總抵押，是指抵押人在數項財產上設定數個抵押權來擔保同一債權的抵押權。共同抵押，為近代各國民法廣泛采用。例如，德國民法典第1132條、瑞士民法典第798條、第816條和第833條，日本民法典第392條、第393條，以及我國臺灣民法第875條等，均有共同抵押的規定。我國擔保法第三十三條規定，抵押是指債務人或第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。在抵押借款合同中，借款人或第三人為抵押人，銀行或其他金融機構為抵押權人，用作擔保的財產為抵押物。擔保法第三十四條規定了幾類財產可以抵押。從這一規定可以看出，法律允許借款人將自己所有或支配的單項或數項財產，因為貸款需要一并抵押給貸款人。共同抵押一般是指以數個財產作為抵押來共同擔保同一貸款，即在數個財產上為同一貸款設定一個抵押權。其主要特點是作為抵押物的數個財產是各自獨立的。在司法實踐中，借款人(或第三人)以數個財產(包括動產、不動產、權利)作抵押物為同一貸款作擔保時，當事人可在合同中約定各個財產所擔保的金額，也可以約定數個財產擔保的總金額。如在合同中約定了各個財產分別擔保的金額，在借款人不能還款時，貸款人可就各個財產分別行使抵押權;如在合同中約定數個財產擔保的總額，借款人不能履行還款義務時，貸款人則可對債務人數項已抵押財產共同行使抵押權。筆者認為，在借款人用數個財產辦理共同抵押時，為了保護貸款人的利益，也為了結案后便于執行，一般不宜在同一借款合同中分別約定單個財產的擔保金額。即使有此約定，在執行時也可以協商變更，以達到執行的經濟性和效率性。

擔保法第三十五條對重復抵押作了明確的規定。首先，重復抵押是指以同一財產或同一財產價值分別向兩個以上債權人進行抵押的行為;其次，重復抵押所擔保的債權累計不得超出抵押物的價值。從司法實踐來看，有時是以同一抵押物向同一債權人作數次抵押;有時是以同一抵押物向不同債權人分別抵押。筆者認為，貸款人在辦理重復抵押手續時，必須事先委托當地的評估部門對該抵押物進行評估，改變以往派員走馬觀花，用大概估計為憑證的作法，只有這樣，才能防止借款人(債務人)濫用重復抵押權，損害貸款人(債權人)的利益。同時，也有利于結案時便于執行，維護法律的嚴肅性和公正性。

二、借款合同中第三人提供抵押擔保效力的認定

在借款合同中，當債務人或者第三人作為抵押人時，債務人不履行債務，債權人有權依照有關的法律規定以該抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。從這一規定可以看出，法律允許債權人依法處置抵押物來抵頂貸款。其主要特點是債務人不履行債務時，債權人是可以依法處置由債務人或第三人提供的抵押物。在借款合同中，債權人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效為二年。在司法實踐中，我們常常遇到這樣的問題，那就是借款合同第三人提供抵押擔保的，當貸款期限屆滿二年以上，有的案件期限屆滿甚至十年、八年的，債權人一直都沒有向提供抵押的第三人催收，而只是向債務人催收，類似這樣的案件人民法院都依法裁判債務人或第三人負連帶清償責任。筆者認為，借款合同中第三人提供抵押擔保的問題，其實也是債權人與第三人之間的一種債權債務關系，既然是債權債務關系，雙方也得遵守《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條對訴訟時效期間為二年的有關規定，那就是當貸款期限屆滿后二年以上(不包含二年)。債權人不向第三人催收的，人民法院不予保護債權人向第三人追償的權利。即在貸款期限屆滿后的二年以上債權人不向第三人催收，第三人所提供的抵押擔保不能無限期的繼續生效。

三、抵押物的登記效力及幾種財產登記的法律要求

根據我國法律規定，抵押合同應是要件合同。關于抵押物登記的效力，從擔保法第四十二條、第四十三條的規定看，我國擔保法對特定的抵押財產采取登記要件主義，而對其他抵押登記則采取自愿登記對抗主義。所謂登記要件主義，即以登記抵押物為財產變動的要件，非經登記，不但不能對抗第三人，而且在當事人之間也不發生效力。所謂自愿登記對抗主義，是由當事人自愿決定對抵押物是否辦理登記手續，但非經登記，不得對抗第三人，如辦理了登記手續，則可以使抵押權產生公信力以對抗第三人。

在辦理財產抵押時，除需辦理登記外，還必須注意審查財產的合法性及不同財產抵押的特殊要求，才能保證財產抵押的效力。

(一)土地使用權的抵押。我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定了土地使用權的取得共有三種形式：一是以出讓方式取得;二是以轉讓方式取得;三是以劃撥方式取得。在辦理土地使用權抵押時，因取得土地使用權的方式不同，要求也有所不同。擔保法對土地使用權可抵押的范圍也作了具體規定。如該法第三十四條規定：“抵押人依法有權處分的國有土地使用權，房屋和其他地上定著物，抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可作抵押財產。”第三十六條規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。”上述規定體現了房、地一同抵押的原則，其目的是保證土地使用權與房屋所有權的統一，避免因當事人各方同時行使土地使用權和房屋所有權而帶來的沖突。在司法實踐中對此原則應充分理解，才能解決房、地分別抵押所帶來的困惑。

(二)最高額抵押擔保。擔保法第十四條、第五十九條、第六十條、第六十一條規定，最高額抵押擔保是指債權人與擔保人在協議中約定，就債務人在一定期間內連續發生的債務確定一個最高限額，由擔保人在此限額內以抵押給債權人的財產對債務人履行債務提供的擔保。它具有以下幾個特點：1、最高額抵押擔保的債權是在一定期間內不斷發生的債權;2、它是為將來所發生的債權提供擔保，這是與一般擔保的區別;3、抵押擔保的總金額是預先確定的，擔保的限額是債權連續發生的累計金額，而不是指數次發生的各債權中的最高額;4、最高額擔保所擔保的主合同具有特定性，它主要適用于債權人與債務人之間因經常性，同類性質的業務往來而多次發生的債務，通常表現為擔保人為借款人在一定時期內多次向銀行借款提供擔保。為了保證主債權的安全和減少保證人的風險，在司法實踐中我們必須充分注意到最高額抵押擔保時間長、風險大的特點，嚴格規范最高保證的應用。對于不具備上述條件的擔保，不能以最高額擔保予以保護。由于最高額抵押擔保合同的履行期較長，因債權人向人民法院提起訴訟，其訴訟時效應以當事人約定的清償期屆滿后為起點推后二年，沒有約定清償期的，從抵押權存續期間屆滿之日起算，未約定存續期間的，從結算終結時間起算，而不是從每筆債權發生的時間起算，從而客觀合理地保護各方的合法權益。

(三)關于房地產抵押的有關問題。房地產抵押貸款是指借款人或第三人提供房地產以不轉移占有的方式向貸款方提供履行還款之義務的擔保，而向貸款人借出款項的行為。在房地產抵押貸款合同法律關系中，借款人或第三人以不動產物權的評估值作為抵押，向貸款人借出相應金額的款項。一旦借款人在合同約定的期限內不能履行還款義務，貸款人即可依法將已抵押的房地產進行拍賣、變賣等處理，并以所得的價款優先受償。房地產抵押形式多樣，所涉及的法律問題也較為復雜。在審理此類案件時，對合同效力的認定尤為關鍵。筆者認為，在審理此類案件時，應注意以下幾個方面的問題：1、房地產抵押必須辦理抵押物登記才能生效。擔保法第四十一條、第四十二條規定，登記既是抵押條款的生效條件，也是抵押成立的要件。2、抵押人提供抵押的房地產，必須是可以用于抵押的房地產。諸如單獨以劃撥的土地使用權進行抵押，鄉村集體土地使用權(已承包除外)及其它共有財產未經其他共有人同意即進行抵押的行為均屬無效行為。3、房地產抵押具有同一性。4、抵押人必須是有權行使該項權利之人，通常僅限于房地產的所有者或權利受讓者。在簽訂抵押貸款合同和辦理抵押登記時，抵押權人對抵押人能否行使此項權利應進行認真的調查和審查。對共同財產的抵押，應有各方的合意，非產權人作為抵押應有書面授權委托書或權利受讓證明，以防止房地產的代管人及其他形式的非法占有人利用可乘之機騙取貸款。

(四)以航空器、船舶、車輛抵押的有關問題。擔保法第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第四十二條第四項規定：以航空器、船舶、車輛抵押的，抵押物登記的部門為運輸工具的登記部門。可見，當事人以上述交通工具抵押時，應按規定辦理抵押物登記。在審理這類案件時，筆者認為，應注意以下幾點：1、抵押生效不以當事人達成合意為標志。就車輛抵押來說，雙方所簽訂的抵押合同實際上是一種附條件的民事法律行為。在雙方未按有關規定辦妥登記手續前，抵押條款未生效。2、抵押合同是約束合同雙方當事人的，而抵押登記是為保護第三人利益的，未經登記，雙方約定不能對抗第三人。3、擔保法第五十四條規定，同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：抵押已登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權的比例清償;抵押物已登記的先于未登記的受償。

在司法實踐中船舶、車輛的掛靠現象是常見的。在掛靠法律關系中，經營者本人才是財產的所有權人(掛靠人)。掛靠人對外以被掛靠人的名義從事經營活動。在生產經營活動中，經常出現掛靠人未通知被掛靠人，或被掛靠人未通知掛靠人，即將掛靠財產進行抵押的情況。在這種情況下究竟誰有權以掛靠船舶設置抵押權?筆者認為，就抵押權人來說，對掛靠人與被掛靠人的關系往往是不清楚的。在這種情況下，掛靠人與被掛靠人就掛靠財產所為的抵押行為，顯然可能損害對方的利益，但抵押權人(第三人)接受抵押，并給付價款(履行了義務)，根據民法通則規定的過借責任原則，掛靠人與被掛靠人之間的內部關系不能對抗善意第三人，因此，這種抵押行為應認定有效。掛靠人或被掛靠人因此而受到的損失，應分別向被掛靠人或掛靠人請求賠償。但有證據證明第三人與掛靠人或被掛靠人惡意串通，企圖損害另一方合法權益的除外。

通過以上分析相信大家對在借款中出現的各種抵押擔保問題有了一定的了解，在借款過程中貸方為了保證自己的合法權益，讓借款方拿出各種實物等作為擔保，以保證借款方能及時還清貸款，由于各種原因擔保物出現問題一定會給貸方帶來風險，甚至造成財產損失。所以在借貸過程中借款合同有抵押和擔保是對貸方的一種保障，也是對借款方的一種約束。