【出處】《清華法學》2010年第4期【摘要】保險代位權具有三項相互聯系的本體性功能，分別是防止被保險人獲得雙重賠付、避免損害賠償責任人逃脫責任以及有利于保險人降低保險費和維系正常經營。關于保險代位權的性質，我國保險法應采法定債權移轉理論，而非程序代位理論。保險代位權的適用范圍應依補償性保險和給付性保險的區分而劃定，《保險法》修法的最終目標應是超越財產保險的范疇，但目前保險代位權在補償性的意外傷害險和健康險中的擴展適用應當緩行?！娟P鍵詞】保險代位權；功能；性質；適用范圍【寫作年份】2010年【正文】三、保險代位權的適用范圍舊《保險法》第68條改為新《保險法》第46條，否定人身保險適用保險代位權的內容并無變化。針對保險代位權的適用范圍，我國保險立法者的固執與保險法學者的抨擊形成尖銳的對立。筆者不禁想問，保險代位權在中國的實踐就真的只是簡單的沒有得到有效實施，且可實施的范圍過窄嗎？（一）擴展與退縮：保險代位權適用范圍之爭對于保險代位權的適用范圍，在德國《保險契約法》中，基于第86條關于保險代位權的規定位于第二章“損失保險”，[1]一般認為它只適用于損失保險（schadensversicherung），而不適用于定額給付的人身保險（summenversichrung）。其理由在于損失保險中，保險人給付義務的范圍是以一個具體的損失為指南的，在這種情況下，被保險人僅僅是就其實際遭受的損失得到填補。而在定額給付的人身保險中，保險人的給付義務并不取決于被保險人實際遭受的損失，而是取決于一個在保險合同中所約定的固定的保險金。[2]然而在人身保險的另一些合同種類中，保險人給付義務的范圍取決于被保險人具體數目的損失。[3]比如第192條第1款至第3款規定的醫療費用保險（krankheitkostenversicherung）和第194條第1款第1項中的私人護理費用保險（privatepflegekostenversicherung）。對于這些險種，根據第194條第1款第1項的規定，只要這些險種中保險人的給付義務是按照損失保險的基本原則，即給付義務的范圍以一個具體的損失為指南來確定的，第86條的代位權就可以適用。但是對于在第192條第S款中規定的Krankentagegeld（即對因疾病而遭受收人損失的補償），和第192條第4款中的Krankenhaustagegeld（即對法定醫療保險人所不予承擔的，由于接受主治醫生治療和使用單人或雙人病房而產生的額外費用的補償），因為都是對某種損失種類的一概彌補（即數目不取決于實際損失或開銷的大?。?，則不適用代位權，被保險人對于損害責任人的損害賠償請求權仍保留在其本人那里。[4]可見，德國學者基本都認為，人身保險仍可進一步區分為補償性人身保險和給付性人身保險。對于補償性人身保險而言，完全可能適用保險代位權。[5]英美法的主流看法基本上與德國法一致，即判斷不同種類的保險合同是否適用保險代位權的主要依據在于該保險合同是否屬于補償性合同。[6]財產保險和責任保險具有很強的補償性質，一般允許保險代位權的適用。壽險則因明顯不具備補償性而不存在保險代位權。至于處于兩者之間的意外傷害保險和健康保險等，則依據不同的法院對各類保險是否具有補償性的認定來判斷。[7]在通說的做法外，美國學說和實務存在另兩種彼此截然相反的態度。英美法在法定代位權之外，還承認約定代位權，這也就是間接認可了當事人之間通過保險合同條款的約定來擴展保險代位權的范圍。保險公司最初很少關注，其后隨著保險應用領域的日益擴大導致不少情況下的醫療和住院費用獲得多重賠付。并且某些種類的保險不斷升高的損失率和殘酷的價格競爭使得保險公司開始尋求某種方式來壓縮成本以扭虧為盈。保險代位權在適用范圍上的拓展和更為積極效率的行使即是此類方法。于是保險公司不斷地通過約定方式將保險代位權在人身保險的險種中擴展。[8]一些學者也認為，保險代位權可以適用于任何種類的保險，這其中包括人壽保險。[9]其理由在于，“補償性合同”和“給付性合同”概念本身具有一定的模糊性，以此作為區分方式具有內在缺陷。另一種精確程度更高的方式是將各種具體的保險合同分別歸類為能與不能適用保險代位權。但對一些邊緣性保險很難確定。比如對于一些定值海上或火災保險，尤其是那些通過合同估價條款刻意將保險價值低定的海上保險，能否適用保險代位權值得商榷。更何況，哪怕對于絕大多數種類的保險而言，其結果僅僅看起來是清楚的。盡管財產比生命或身體更易于用金錢估價，但是人身保險幾乎不設計為對難以確定價值的損失的彌補，而是對相應經濟損失的補償。并且潛在的假設是這類保險的補償與損失之間雖沒有精確的等價關系，不過確實是對實際遭受的經濟損失的補償，具有典型的補償特性。這一點在商業性人壽保險（比如雇主保險）中體現的尤為明顯。相反寵物和珍藏油畫的損失將遠超其經濟利益，這又是相應的財產保險所難以完全彌補的。[10]再者，雖然一般認為人身保險中即使從保險人和損害賠償責任人處皆獲得賠償，也可能不足以滿足受害人或其利益承受人的需要。但是事實上在醫療或住院費用保險中可能不僅足夠還重復補償。如在美國受工傷的工人不僅受勞工賠償法保護，還受醫療住院服務計劃或商業保險的補償，甚至可能從有清償能力或有保險的侵權人處獲得賠償。在類似情況下，被保險人很可能獲得對精神損害的充足補償，并得到對經濟損失的重復賠償。[11]保險代位權適用范圍的擴展可以消除重復賠償。