帶來的若干問題的思考

2011年6月30日，《行政強制法》經過第十一屆全國人大常委會第二十一次會議審議通過，于2012年1月1日開始施行。《行政強制法》是一部規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序、保護公民、法人和其他組織合法權益的重要法律，是繼《行政處罰法》、《行政許可法》之后又一部規范行政行為的重要法律，在中國行政法制進程中具有重大意義。筆者就《行政強制法》的實施給海關執法實踐帶來的若干問題進行初淺的思考分析，以圖拋磚引玉。

一、《行政強制法》生效前已設定行政強制的規范性文件清理問題。

《行政強制法》生效之前設定行政強制的規范性文件，有許多與《行政強制法》的規定不一致，應當及時清理，包括法律、法規、規章、地方性法規等諸多內容。海關總署應該盡快組織規范性文件清理活動，一是對《行政強制法》實施前頒行的涉及海關管理的法律、法規、規章及其他規范性文件中已經設定的行政強制進行專項清理，對不符合《行政強制法》規定且屬于總署或各海關自行制定的，應當及時修改或廢止，對于其他規定，則應當及時提出修改或廢止的建議;二是總署要及時制定《海關行政強制實施細則》，細化相應程序及操作規范;三是要對相應格式法律文書作適當修改調整，如應把《海關稅款繳款書》改成《海關征稅決定書》，把《海關補征稅款告知書》改成《海關補征稅款決定書》等。

二、轉變執法思想和執法方式，敢于依法采取行政強制問題。

依法治國的最高境界是：立法機關依法制定法律、政府依法行政、司法機關依法適用法律，所有的自然人、法人和其它組織均依法從事各項活動。海關在行政強制實施中應當嚴格落實依法行政的要求，同時又要貫徹以人為本的理念。應當兼顧追求行政效率和保護行政相對人的合法權益，既不能以犧牲行政相對人的合法權益來換取行政效率，又不能為了保護行政相對人的合法權益而不敢實施行政強制。

根據筆者的觀察，海關四大職能部門：監管、征稅、統計、緝私，相對來講，緝私部門根據《海關法》、《海關行政處罰實施條例》和其他有關法律、行政法規等的規定，對行政相對人實施行政處罰運用得多一些，所以膽氣足一些;而其它部門在運用法律法規對行政相對人進行處理時常常顯得膽氣不夠足。突出的表現是:受考核指標的影響，大家害怕復議和訴訟，一旦被行政相對人提起復議或訴訟，則惶惶不可終日，似乎很丟面子，如果敗訴，則更覺得是天大的事情。《行政強制法》實施后，由于對行政強制措施與行政強制執行規定了更加嚴格的程序，加強了對行政相對人合法權益的保護，就使海關因為采取行政強制而被提起復議或訴訟的可能性增加了。為避免復議和訴訟，不少單位不敢理直氣壯地依法處理相關事宜。而法律法規賦予海關的職權往往具有關聯性與時效性，一旦不及時運用，將喪失后續運用的可能。

要解決這個問題，一是要依賴整個社會法制環境的改善。二是要轉變觀念，正確認識行政強制、復議和訴訟。行政復議和行政訴訟是行政救濟制度，要重視發揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用，在行政體制內部化解行政爭議。復議和訴訟是對行政強制的有效監督手段，能確保行政強制在法制框架下運行。三是上級領導對一個單位政績考核的標準必須科學合理，不能因為一個單位被提起復議或訴訟多就判斷這個單位工作沒有做好。道理很簡單：工作做得越多，越能盡職盡責，往往更容易被提起復議或訴訟;而無所事事、對違法違規行為不進行處理、玩忽職守，當然不容易被提起復議或訴訟。

三、查封、扣押財物問題

(一)《行政強制法》規定的查封、扣押財物處理方法有：一是沒收，二是銷毀，三是退還，四是拍賣、變賣，五是移送。第27條關于行政機關應在法定的期限內作出處理決定，由此而應對查封、扣押的財物作出相應處置的規定不夠全面，該條僅規定了沒收、銷毀、解除查封、扣押(退還財物)三種方法，顯得立法技術還不夠完善。

(二)《行政強制法》第28條規定了五種情形下，行政機關應當及時作出解除查封、扣押決定并退還財物，已將鮮活物品或者其他不易保管的財物拍賣或者變賣的，退還拍賣或者變賣所得款項。變賣價格明顯低于市場價格，給當事人造成損失的，應當給予補償。實踐中，拍賣如果組織得不好，照樣可能明顯低于市場價格，給當事人造成損失，卻不用補償，這對行政相對人是不公平的。

(三)行政強制措施期限問題。

1.《行政強制法》規定，查封、扣押、凍結期限不得超過30日;情況復雜的，經行政機關負責人批準，可以延長查封、扣押和凍結期限，但是延長不得超過30日。對不少行政決定而言，60天時間太短，行政機關難于在規定期限內對查封、扣押和凍結財產作出處理決定。行政機關采取查封、扣押或者凍結措施，需要調查取證、聽取行政相對人陳述和申辯，才能作出行政決定，即使作出行政決定后，還需要送達行政決定、催告行政相對人履行并聽取陳述和申辯等，這些程序要在60天內完成，有一定困難。我國多數行政機關缺乏行政強制執行權，需要申請人民法院執行，而《行政強制法》規定，行政機關只能在申請行政復議或者提起行政訴訟期限屆滿之后才能申請人民法院強制執行，而申請行政復議或者提起行政訴訟的期限分別是60天和3個月。對于查封、扣押或者凍結的財產，在作出行政決定或者采取行政強制執行之前解除查封、扣押或者凍結措施均是不恰當的，因此，對于多數情況而言，從采取強制措施到財產被強制執行，至少需要60天以上。《行政強制法》要求行政機關在30天內(最長60天)對查封、扣押或者凍結財產作出處理決定是不可行的。

2.《海關行政處罰實施條例》第40條規定，海關扣留貨物時間為1年，可以延長1年，并且復議、訴訟的時間不計算在內。但筆者認為《海關行政處罰實施條例》是行政法規，效力低于《行政強制法》，因而第40條無效。

四、送達程序的實施有待完善問題

《行政強制法》規定作出的催告書或者行政強制決定書應該及時的送達給當事人。第38條規定了直接送達優先原則，這是對當事人知情權最有力的保護，也是最簡便易行的方式。在直接送達有困難的情況下，則可以采取留置送達、郵寄送達、公告送達等方式。

筆者認為，行政機關作出的行政決定無法直接送達當事人時也應該采取上述方式。在海關的執法實踐中，不時存在無法找到當事人的情形。在海關追補稅工作中，如果《海關補稅告知書》無法直接送達當事人，也無法留置送達、郵寄送達則應公告送達，滿60天，視為送達。當事人如果在15天之內不繳納稅款，海關在采取強制執行(加處滯納金)前必須先作出催告書，第二次公告送達，滿60天，視為送達。經催告后，當事人逾期仍不履行補稅決定，且無正當理由的，海關作出強制執行決定(加處滯納金)，第三次公告送達，滿60天，視為送達。加處滯納金超過30天，如果當事人仍不履行，采取其它行政強制執行的方式(如劃撥存款、匯款，拍賣或者變賣查封、扣押的場所、設施或者財物等)前又要催告，第四次公告送達，滿60天，視為送達。經催告，如果當事人還是不履行，才可以強制執行。前后最少270(60+60+60+30+60)天,最多295(60+15+60+60+30+60)天!這種繁瑣的程序與漫長的時間等待對海關執法人員簡直就是煎熬!行政效率已蕩然無存!

五、海關追補稅工作中實施行政強制遇到的疑難問題

現場海關在追補稅工作中經常遇到一些棘手問題，令關員左右為難，無所適從。2010年，北方某海關通過自查發現A公司于2010年1月至3月期間，有多票從該關區進口的貨物因原產地不符合規定而需補繳海關稅款。該海關按照法定程序制定《海關補征稅款告知書》后，無法通知到A公司來海關辦理相關手續，遂派關員去工商局查詢A公司的工商注冊登記情況，發現該公司的注冊資本由50萬元人民幣減至3萬元人民幣，住所地也變更了，且已人去樓空。經查，A公司從上述貨物進口后再也沒有在該關區辦理過進出口業務，也沒有在工商部門辦理過注銷登記手續。至此，對A公司的追補稅工作因《海關補征稅款告知書》無法送達而被迫中斷。

針對這種補稅義務人屬于典型的皮包公司，不再經營、人去樓空又未依法辦理注銷登記而導致《海關補征稅款告知書》無法送達及其后續的問題，我們有必要從法律上進行分析研究，探討應對的策略，以期在追補稅工作中能盡職盡責，避免失職，確保海關稅款的應收盡收。

(一)無法送達《海關補征稅款告知書》，怎么辦?

我們首先必須弄清楚《海關補征稅款告知書》的性質。目前，海關追補稅最詳細的規范要數《海關進出口貨物征稅管理辦法》，據此分析，我們認為，《海關補征稅款告知書》屬于行政決定(建議把《海關補征稅款告知書》改為《海關補征稅款決定書》)。

目前的法律法規僅僅針對《海關補征稅款告知書》能送達納稅義務人進行了規范。查遍涉及海關追補稅的法律法規及規章，均沒有對無法送達《海關補征稅款告知書》的情況進行規范。這就造成了現場海關追補稅工作人員的進退維谷，退則不了了之，沒有下文;進則按照相關規定填發稅款繳款書，又因稅款無法入庫而忐忑不安。

《行政強制法》第38條規定：“催告書、行政強制執行決定書應當直接送達當事人。當事人拒絕接收或者無法直接送達當事人的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定送達。”這似乎給送達問題的解決帶來了曙光，但仔細分析，我們發現，《海關補征稅款告知書》并不屬于《行政強制法》所規范的催告書、行政強制執行決定書之范疇。不過，如果從送達法律文書的立法本意出發，結合《海關補征稅款告知書》的行政決定性質、作用及意義等各方面綜合分析，我們認為：比照《行政強制法》第38條的規定比較適合海關追補稅的實際情況。即：應當依照《民事訴訟法》的有關規定送達《海關補征稅款告知書》。

而《民事訴訟法》第77條至第84條專門針對法律文書的送達問題進行了規范，分別規定了直接送達、留置送達、委托送達與郵寄送達、公告送達等方式，公告滿60天，即視為送達。結合海關的實際情況，我們認為，在采取其它方法均無法送達時，海關采取公告送達時可以這樣進行：一、在海關設置的公告欄張貼《海關補征稅款告知書》。二、在當地公開發行的有影響力的報紙上公告《海關補征稅款告知書》。

(二)公告送達后，是否填發稅款繳款書?

關于這個問題，現場海關有針鋒相對的兩種觀點。一種觀點認為盡管公告送達滿60天視為送達，但是，既然明知已經找不到補稅義務人，還填發稅款繳款書，豈不是自欺欺人嗎?同時，還是給自己添麻煩，因為填發稅款繳款書后而稅款不能入庫是要受到上級職能部門追究的。

另一種觀點認為根據《海關進出口貨物征稅管理辦法》第70條的規定，納稅義務人應當自收到《海關補征稅款告知書》之日起15日內到海關辦理補繳稅款的手續。納稅義務人未在15日內辦理補稅手續的，海關應當在規定期限屆滿之日填發稅款繳款書。也許填發稅款繳款書后，稅款仍然不能入庫，但是從法律意義上講，填發稅款繳款書仍然是必須的。理由有兩點：一是嚴格履行法定的程序;二是為后續的法律程序之履行埋下伏筆。

筆者同意第二種觀點。

(三)公告送達后，海關實施行政強制所遇到的問題

法律、法規及規章，針對海關在送達《海關補征稅款告知書》后出現的不同情況作出了相應的規定。如果企業不履行納稅義務，海關可以依法采取行政強制，似乎對海關稅款的入庫提供了強有力的保障，但實際情況千變萬化。有的企業處心積慮，采取金啴脫殼的方式，惡意逃稅，工商部門又把關不嚴，讓皮包公司能夠存在，致使海關一籌莫展，即使想方設法，也宛如大海撈針，事倍功半，甚至前功盡棄。以上述案例A公司為例，它既不是分立、合并，也不是撤銷、解散、破產或者其他依法終止經營情形，根本就不進行債權債務的清算。由于海關很難掌控企業轉移錢物的證據，企業本身已無錢物，海關更未控制企業的錢物，致使法律賦予海關可以采取的行政強制手段無法發揮作用。這就是目前我國行政法體系存在的一個很大的漏洞!如果是企業拖欠民事主體的債，而企業沒有依法進行債權債務的清算就停止經營、人去樓空，甚至另起爐灶的話，民事主體作為債權人有權對企業的股東行使追訴權。而企業拖欠海關的稅款，海關則無法對企業的股東行使追稅權，這就給不法之徒惡意偷逃稅款提供了可乘之機。此種情形不僅存在于企業與海關之間，也存在于企業與其它政府部門之間，其結果往往是政府部門束手無策。這有待于國家立法部門及時制定相關法律法規，堵塞這一漏洞。

(四)關于海關追補稅工作的幾點建議

針對海關追補稅工作實踐，為保障行政強制的有效運行，筆者就海關追補稅工作提出幾點建議。

1.現場海關應抓緊進行追補稅工作，注重時效，防止錯失最佳的追補稅時機。

2.現場海關應建立并保留追補稅案件檔案以備查。

3.現場海關應將拖欠海關稅款的相關企業及股東、高級管理人員的有關情況通告海關企業管理部門，由海關企業管理部門將其列入黑名單，實行長期監控，提高不法企業、人員的違法成本，堵塞海關執法漏洞。

4.現場海關應將拖欠稅款的企業名單及時通告工商部門，阻止企業未清理債權債務而進行注銷登記。

5.如果現場海關認為相關企業可能構成犯罪的，應向地方公安部門通告情況。

6.上級職能部門不能僅以是否補到稅為唯一標準，而應以是否履行完職責為標準來評判現場海關的追補稅工作。

六、《海關法》與《行政強制法》沖突的問題

《海關法》與《行政強制法》比較，《海關法》屬于舊法、特別法，《行政強制法》屬于新法、普通法。一切行政機關采取行政強制，必須依照《行政強制法》，《行政強制法》明文規定其它法律法規可以有特別規定的，從其規定，否則，凡是與《行政強制法》沖突的規范行政強制的法律法規均無效。

《海關法》第61條規定的稅收保全措施，其實屬于《行政強制法》規定的行政強制措施。

下面具體分析《海關法》第60條與《行政強制法》的沖突問題。《海關法》第60條規定：進出口貨物的納稅義務人，應當自海關填發稅款繳款書之日起十五日內繳納稅款;逾期繳納的，由海關征收滯納金。納稅義務人、擔保人超過三個月仍未繳納的，經直屬海關關長或者其授權的隸屬海關關長批準，海關可以采取強制措施。有三點必須明確：一、扣留實為扣押，是行政強制措施，不是行政強制執行，必須依照《行政強制法》規定的扣押程序辦理。二、征收滯納金、劃撥、拍賣、變賣等均為行政強制執行而非行政強制措施，必須事先催告。三、《行政強制法》第46條規定：行政機關依照本法第45條規定實施加處罰款或者滯納金超過三十日，經催告當事人仍不履行的，具有行政強制執行權的行政機關可以強制執行。《海關法》第60條規定的三個月與《行政強制法》第46條規定的30天如何適用?筆者認為：根據《行政強制法》的立法精神，《海關法》第60條規定的三個月時間因為多于《行政強制法》第46條規定的30天，更加注重對當事人的保護，因而是有效的。