歸責原則是認定和歸結法律責任必須遵循的規則，決定著法律責任的構成。國家賠償歸責原則是國家賠償責任的依據和標準，在國家賠償制度中處于核心的地位。所謂國家賠償歸責原則是指國家機關及其工作人員因職權行為致人損害后，應依何種標準確認其承擔法律責任的根本規則。國家賠償歸責原則為從法律價值上判斷國家應否承擔法律責任提供了最根本的依據和標準。

一、現行國家賠償歸責原則之反思

我國現行國家賠償法中的歸責原則一般被確認為違法責任原則，其依據是國家賠償法第二條的規定：國家機關和國家機關的工作人員違法行使職權侵害公民、法人和其他組織的合法利益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。然而，違法責任原則通過十余年的司法實踐的運作和檢驗，其設計上的缺陷已漸露倪端，在理論界和司法實務界越來越多的觀點認為，違法責任原則已不能適應現實需要，其功能性缺陷主要表現在以下幾個方面：

(一)違法責任原則的片面性

違法歸責原則不能科學地涵蓋我國國家賠償制度中存在的歸責原則，也不能準確反映國家賠償的全部特征和內容。從各國國家賠償的范圍來看，國家賠償可分為立法賠償、行政賠償、司法賠償、軍事賠償等等，不同的賠償種類有著不同的特征和內涵。我國的國家賠償制度只規范行政賠償和司法賠償，從國家賠償法本身來看，行政賠償基本體現了違法責任原則，而司法賠償不僅包括刑事賠償，還包括非刑事司法賠償，其中刑事賠償中的歸責原則與國家賠償法的違法責任原則存在一定的矛盾。違法責任原則強調的是國家機關和工作人員的過錯，違法是賠償的前提，而在刑事賠償中，從國家賠償法第十五條、第十六條規定的內容來看，并未體現絕對的違法責任原則。國家賠償法第十五條第三款“依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的”和第十六條第二款“審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的”適用國家賠償，這兩種法定情形只有在法院有罪判決被撤銷后，才發生賠償的可能，實際體現的是一種結果歸責原則。這就是說，我國的立法原意對刑事賠償和行政賠償是有根本區別的，行政賠償歸責原則強調違法責任原則，而刑事賠償并非完全的違法責任原則。

(二)違法責任原則的模糊性

在違法責任原則中，構成國家賠償責任的要件之一是“違法”，但何謂“違法”?國家賠償法未作立法解釋，對此，理論界的認識不統一，實踐中操作的任意性也較大。在理論上和實踐中，違法責任原則中“違法”的內涵，往往被狹義地理解。表現為：其一，“違法”的概念常常被套用為司法審查所確立的違法形式，即行政訴訟法及其司法解釋所規定的違法形式作為違法的評判標準，將國家機關的職務行為違法作為國家賠償的前提條件。而行政訴訟法及其司法解釋規定的違法形式，只是司法審查的標準，國家職權行為的違法形式與方式是多樣的，可被司法審查而確定為違法的職權行為是有限的。其二，制定法意義上法規范并不能窮盡所有情形中國家機關應當履行的注意義務，在當下中國的國家賠償制度中，“違法”僅僅被機械地理解為違反各級立法機關制定的法律、法規和規章，這種認識極大地縮限了國家賠償的范圍，它將大量無法以“違法”標準加以判斷的事實行為、抽象行政行為及帶有技術特征的國家職權行為排除在賠償范圍之外。[1]