自建國以來,我國始終沒有頒行民法典,也沒有制定系統的親屬法。隨著社會經濟的發展和體制的變更,帶來人們觀念上的巨大變化,社會的倫理道德、生活模式乃至家庭結構出現了多元化的趨勢,必然要有一個完整監督和充分保護未成年人的合法權益的法律制度。
關于探-望權的規定,《民法通則》中身份權”沒有探-望權的內容。《收養法》第22條規定收養人、送養人要求保守收養秘密的,其他人應當尊重其意愿,不得泄露”,可以從中看出送養人不得以任何理由(如血緣)看望被送養的子女的痕跡。只有《婚姻法》中明確了探-望權,但也僅只有1條的規定。由此觀之,我國對于父或母探-望未成年子女的立法可謂簡單,少之又少,諸如對探-望權的概念等沒有統一認識,對于不探-望未成年子女的父或母,更沒有任何法律規定予此規范。加之我國親權制度和監護制度本身也不完整。因此,筆者認為有必要借鑒親屬法上身份權原理,結合我國的具體情況,完善探-望權的法律制度。
一、探-望權的概念和性質
《現代漢語詞典》對探-望”一詞的解釋是看望(多指遠道)”,可以看出這個解釋的內容包涵著濃厚的感情色彩。在我國的學術界和實務界,無論是傳統民法理論抑或現代民法理論都對探-望權研究甚少,即便有些獵涉,也只是指出探-望權的規定不完整,實踐中缺乏可操作性而已。對探-望權概念的認識也不統一。如有的學者認為,探-望權是指父母雙方離婚后,子女由一方撫養,另一方有探-望子女的權利①;有的稱為探視子女權,即指離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探視子女的權利②;有的人認為,探-望權也稱探視權,是指父母離婚后,不直接撫養子女的一方(即不直接負監護責任的一方),享有定期或不定期探-望子女的權利③。筆者認為,探-望權是指父或母對與不在身邊共同生活的未成年子女具有實施聯系、了解和增加感情因素的所享有的權利或者情感利益。它包括如下的含義:
(一)父母雙方不在一起共同生活的事實;
(二)探-望的對象僅是未成年子女(不包括喪失勞動能力的而需要父母撫養的成年子女),并且是不與探-望權主體在一起生活的子女;
(三)探-望的目的是為了與子女聯絡、了解情況和增加感情。
另外補充一點,探視作看望”解釋的,多指看望病人。相比較而言,探-望比探視更具有感情和貼切。因此,應將父或母看望子女的權利,稱為探-望權”。
由于產生探-望的原因不同,探-望有廣義和狹義之分。廣義上的探-望包括父母的分居、離婚或者未成年子女被依法收養(如不完全收養)等的探-望,狹義上的探-望僅指婚姻法上所規定的父母離婚后的探-望。本文僅指狹義上的探-望。
關于探-望權的性質,筆者認為應當將探-望權視為一種權利,但具有特殊性,即探-望權不是一種完全利己的權利,而是一種具有增加情感利益特點的權利,它是一種以法律的形式,為了子女的利益而行使的權利,更多地體現為一種義務,具有義務權的性質④。
二、探-望權的要素
(一)探-望權的主體。探-望權的對象是指不在一起共同生活的未成年子女。基于社會倫理,父母對未成年子女當然享有探-望權,而自然成為探-望權的主體,不過,只有不與未成年子女共同生活時的父或母才是探-望權人,包括了親生父母、養父母、盡了扶養義務的繼父母。值得注意的是,對于父母之外的祖父母、外祖父母和成年兄、姐,是否能基于親屬關系而享有探-望權的主體資格呢?筆者認為,基于親子關系(即父母子女關系)產生的探-望權,主要是為了增加未成年子女與不在身邊一起生活的父或母的感情而設立的,在孩子心目中,父母都是不可缺少的,探-望權能夠保障子女得到相對完整的父愛和母愛,有利于未成年人的健康成長。因此,與未成年人之間基于親屬法律關系的(外)祖父母和成年兄、姐,不能成為探-望權主體。
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