一、離婚損害賠償制度的意義

(一)離婚損害賠償制度的意義

對我國婚姻法律制度來講，離婚賠償制度無疑是一種嶄新制度。所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂的，過錯方應對無過錯方的財產損失或精神損失予以賠償的法律制度。離婚損害賠償制度之所以引起人們關注，是因為該制度體現了懲罰、保護與補償的功效，有著十分重要的意義。

1、確立離婚損害賠償制度，是婚姻關系中的法定義務的內在要求。婚姻是男女雙方為共同生活之目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種民事行為，這種行為必須嚴格依照婚姻法規定進行。我國是社會主義法治國家，婚姻法充分強調權利與義務的高度統一，并明確予以具體規定。如《婚姻法》第3條規定了禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成員間的虐待和遺棄的義務;第4條規定了配偶雙方必須履行相互忠誠、相互扶助等義務。當一方不履行上述義務時，如虐待、遺棄、通奸等，必然會導致對方的財產或精神損害，而這種損害又不能通過離婚得到補救。所以，只有通過賠償的方式，才能使無過錯方得到財產補償和精神慰藉。顯然，離婚損害賠償制度的建立，正是婚姻關系中法定義務規定的必然法律后果。

2、確立離婚損害賠償制度，有效彌補了社會道德功能之不足和現有刑法制度之空白。長期以來，人們對婚姻中出現的問題，受重刑輕民的思想影響，要么運用道德手段說服教育，要么運用刑法制裁。甚至在廣大農村，絕大部門農民認為家庭中的糾紛只能依靠家庭成員的道德約束和社會輿論評價來控制，國家強制力量不宜介入其中。但是，從現實來看，單靠社會道德約束和社會輿論不能從根本上解決問題，甚至可以說是收效甚微。家庭暴力，家庭成員間的虐待、遺棄，婚外戀，“包二奶”等有愈來愈多的趨勢。主要原因一是現行刑法只設有虐待罪、遺棄罪，而無家庭暴力罪;二是許多家庭暴力構不上傷害罪的量刑標準;三是刑法對重婚罪有嚴格的界定，且不宜任意擴大重婚罪的適用范圍，而許多包二奶的行為并不符合重婚罪的構成要件。因此，對尚不構成刑事責任的家庭暴力、包二奶等行為，從法律上強制加害方對所受害方的損害予以賠償，能彌補現行刑法及其道德功能之不足，達到了對加害方實行懲罰，對受害方實行撫慰的目的。

3、確立離婚損害賠償制度，回應了婚姻審判實踐的呼喚。在確立離婚損害賠償制度之前，婚姻審判實踐中遇到的無過錯方的損害，通常無法得到賠償。而無過錯方的損害不僅有財產損害，還包括精神損害，如過錯一方虐待、遺棄無過錯一方，對其實施家庭暴力等會造成無過錯一方的物質和精神上的損失;過錯一方重婚、與他人同居等不忠誠行為也會導致無過錯一方精神受到打擊，心靈遭遇創傷。這些損害因為沒有相應的法律依據而無法得到救濟或補償。另一方面，修改前的婚姻法僅規定在分割夫妻共同財產時應照顧無過錯方。故一些當事人為爭奪財產故意夸大對方的過錯或極力掩飾自己的過錯，致使離婚訴訟充滿了指責、敵對和怨恨的氣氛。尤其在一方擅自變賣、轉移和隱匿財產，甚至銷毀證據致使財產存在的真偽及財產的權屬難以查證時，則加重了善意一方的財產和人身的雙重損害。若不出臺離婚損害賠償制度，則難以消釋和平衡感情上的沖撞及財產上的損失。同時，修改前的婚姻法對夫妻雙方的忠實義務又未作規定，過錯一方與他人同居、通奸、姘居甚至重婚，致使婚姻關系終止，無過錯一方的精神損害也不能得到撫慰和補償。

二、離婚損害賠償制度的內容

《婚姻法》第46條所確立的離婚損害賠償制度，僅僅從損害賠償的情形方面作了規定。事實上，從立法技術和立法規范角度講，婚姻法也只能作出這樣的規定。但從婚姻法理論上分析，離婚損害賠償制度的內容則包括適用范圍、損害方式、構成要件以及賠償情形等。

1、離婚損害賠償制度的適用范圍。

從《婚姻法》第46條規定看，離婚損害賠償制度適用的前提是離婚。這里的離婚如何理解?是僅限于訴訟離婚，還是包含協議離婚?筆-者認為，離婚損害賠償制度的設立主要是針對離婚的法律后果而言。因此，這項制度不會因為離婚的方式不同而區別適用。離婚損害賠償制度既可適用于協議離婚，也可適用于訴訟離婚。

2、離婚損害賠償制度的賠償方式

司法解釋第28條明確規定了離婚賠償方式包括兩種：一是物質損害賠償，二是精神損害賠償。從我國婚姻法的立法意圖看，筆-者認為物質損害賠償主要是指未經合法配偶方的同意，一方在重婚、同居所遭受的其他物質損失。由于我國婚姻法已明確規定了夫妻可對婚姻存續期間所得財產歸屬訂立協議，那么在有該財產協議的情況下，重婚方或同居方將其自身的財產贈與與其重婚、同居的第三方的行為應該是有效的，無過錯方無權對該部分贈與財產主張權利。但是，如果該贈與行為影響到《婚姻法》第20條所規定的“夫妻間互相撫養義務”的履行時，無過錯方仍可以要求過錯配偶方賠償因其不履行撫養義務而給無過錯方帶來的物質損失。關于精神賠償，過去因為沒有這方面的直接法律規定，從而使遭遇精神損害的當事人無法得到救濟。但近年來，人民法院的審判實務當中陸續出現了精神損害賠償的判例，最高人民法院也于2001年3月頒布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。根據這一解釋的有關規定，無過錯方因婚外戀所主張精神損害賠償的法律基礎是其人格尊嚴受到了損害，這就使得離婚損害賠償中的精神損害賠償缺乏可操作的司法規范，故應由最高人民法院另行對婚姻法中的離婚損害賠償作進一步的司法解釋。其賠償數額的確定，筆-者認為需由侵權人過錯程度、侵害手段、場合等具體情節，侵權后果、侵權人的獲利情況、侵權人經濟能力和受訴法院所在地平均生活水平等多重因素來予以確定。由于我國法律規定的損害賠償責任都是補償性質的，因此精神損害賠償的金額一般不高。無過錯方只能通過離婚損害賠償獲得相應補償而無法借此支付或使有過錯的配偶方傾家蕩產，應當說這種補償性質的賠償目前還是與我國實際國情相吻合的。

3、離婚損害賠償制度的構成要件

根據《婚姻法》的立法精神，離婚損害賠償制度的構成要件應有以下五點：第一、夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償的主觀方面要件，即要求一方有過錯。這一要件體現出有責主義離婚原則之特色。該“過錯”必須是導致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。第二、一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法規定。如《婚姻法》第4條規定了夫妻應當互相忠實、互相尊重的義務;第20條規定了夫妻有相互扶養的義務等，如果一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員，則明顯違反了上述法定義務。第三、受害人無過錯。這是離婚損害賠償的受害人要件，即受害人請求損害賠償必須沒有主觀過錯。《婚姻法》明確規定了有權請求損害賠償的一方應為“無過錯方”。如果受害人對導致離婚也有過錯，那么，該方當事人就不能請求損害賠償。但是，上述規定極不具有操作性。從現實社會生活和審判實務上講，一方無過錯的情況很少。在絕大多數家庭，夫妻間發生沖突，不存在無過錯的一方。夫妻關系的惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。如女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致，男方婚外戀是女方長期不關心男方的生活所致。同時，有無過錯自己很難證明。相反，過錯方反而很容易證明另一方不是無過錯，即使其真的無過錯，夫妻之間的事誰來證明?加害方則可以輕易逃避法律制裁。如此一來，極易導致應該獲得法律救濟的人敗訴，法律的規定豈不落空?因此，筆-者認為，在審判實踐中不應拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在第46條所規定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應允許其提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，并在審理中查明過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償，以體現審判的公平和公正。第四、請求權人有損害事實。這是離婚損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有損害事實，包括財產損害與精神損害。從婚姻法的規定來看，這個事實是以離婚這一結果來表現的。《婚姻法》第46條規定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現離婚這一最終結果，即使這些違法行為已經造成了實質性的損害，也不能請求賠償。司法解釋第29條也對予以了明確。至于上述規定是否恰當，筆-者下文將專門予以論述。現行條文充分體現了立法者以有利于家庭和好、有利于家庭穩定為出發點。第五、過錯行為與損害事實具有因果關系。這是離婚損害賠償的因果關系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的直接因果關系。從婚姻法的立法宗旨看，沒有直接的因果關系，不存在賠償問題。所謂直接因果關系，筆-者的理解是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由，如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應當適用離婚賠償。如果是因自身的過錯或第三人的過錯造成財產或精神損害，也不能要求配偶承擔賠償責任。以上五個構成要件從審判角度講，缺一不可，必須同時具備才能進行離婚損害賠償。

4、離婚損害賠償制度的過錯情形

根據《婚姻法》第46條的規定，離婚損害賠償的情形有以下四種：

(1)重婚。重婚是對婚姻關系的最嚴重違反，它使原婚姻關系名存實亡。同時，重婚又使無過錯一方陷入精神痛苦，致使其精神利益受到損失。因此，因一方重婚導致離婚的，無過錯一方可以請求離婚損害賠償。《婚姻法》第46條所指的重婚是指有配偶而再結婚，而并不是指明知他人有配偶而與之結婚這一情況。因為在明知他人有配偶而與之結婚的重婚情況下，若該明知方原本未婚，那么由于重婚的自始無效性，將不會涉及離婚問題，從而也不會有第46條規定的離婚損害賠償的發生;或明知方有合法配偶，那么該無過錯的合法配偶只能依據“有配偶而再結婚”的重婚情節要求明知方根據第46條的規定給予離婚損害賠償。因而第46條所指的重婚應僅限于有配偶而再結婚這一情況。

(2)、有配偶者與他人同居。何為同居?司法解釋第2條中將其定義為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”從上述規定來看，認定同居的充分條件是“持續、穩定地共同居住”，而配偶者與婚外異性維持一種持續、穩定地非共同居住關系，或配偶者與婚外異性維持一種非持續、穩定地共同居住關系都不應視作是同居。因此在現實生活中時常發生的“情人關系”、“艷遇”都不應屬于司法解釋所指的“同居”范疇，所以因上述關系導致離婚的無過錯方是無法根據婚姻法及司法解釋的相關規定，向過錯方主張離婚損害賠償的。這一解釋是有悖婚姻法的相關規定的，因為《婚姻法》在總則中，有一條禁止性規定“禁止有配偶者與他人同居”，該條其實對“包二奶”、“養情婦”或“納妾”等行為明確說了“不”。還有一條宣言性規定“夫妻應當互相忠實、互相尊重”，該條其實在倡導“以德治家”，建設“德治家庭”，但一方如果無視這一倡導，與他人同居，同樣可以成為離婚損害賠償的一個事由。而且從現實來看，“情人關系”、“艷遇”對家庭、夫妻關系的影響并不比“重婚”、“同居”所造成的損害小，因此如果說引入離婚損害賠償制度的本意是要讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價讓受害方得到一定補償，并試圖通過此種制度增強婚姻的穩固性，減少社會上“婚外戀”情況的話，那么將“情人關系”、“艷遇”排除在損害賠償制度之外，可能只會造就更多的“花花公子”。故筆-者期望最高人民法院能對“持續、穩定地共同居住”作相應擴張的司法解釋，以實現引入“離婚損害賠償制度”的真正立法意圖。

(3)、實施家庭暴力。家庭暴力已成為困擾許多婚姻家庭的一大突出問題。近年來，完善立法以懲治家庭暴力的呼聲越來越高。婚姻法多層次、多角度對家庭暴力作了規制。其中，在離婚損害賠償制度中，一方對另一方實施家庭暴力，就是一種損害賠償情形。

(4)、虐待、遺棄家庭成員。虐待，是指經常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上蒙受損害的行為。遺棄，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的家庭成員，負有贍養、扶養、撫養義務而拒不履行法定義務的行為。凡是夫妻一方有類似虐待或遺棄家庭成員行為，且這種行為導致離婚的，則無過錯的另一方有權請求離婚損害賠償。事實上，婚姻法列舉的離婚損害賠償的這幾種情形，與該法在“總則”中首次增加的四個“禁止性規定”是相對應的。因為夫妻任何一方違反了這些禁止性規定，都有可能導致無過錯方受到損害，從而也就為確定離婚損害賠償的情形提供了基礎性或前提性規定。

三、離婚損害賠償制度的完善

離婚損害賠償制度實施以來，對進一步保護公民特別是婦女的權益起到了積極作用，但仍在一些不足，還有如下一些地方仍待完善：

(一)損害賠償所訴的主體不應限于夫妻。在離婚損害賠償中，不同的損害形態侵害的是不同的主體。在重婚、同居中，侵權方是重婚的配偶和第三者，因而其訴訟主體是配偶雙方，有過錯的第三者應作為共同侵權者參與訴訟;對于家庭暴力、虐待、遺棄，因為暴力、虐待和遺棄對象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成員，在此情況下，暴力、虐待和遺棄受害家庭成員有權參加到離婚訴訟中，并有權請求離婚損害賠償。

(二)損害賠償不能以離婚為條件，夫妻關系存續期間，受害方也應有權要求加害方予以經濟賠償。從《婚姻法》第46條的規定看，損害賠償限定在離婚程序中，而且司法解釋第29條、第30條予以了進一步明確。這些規定，筆-者認為不僅在法理上違背了侵權行為法的宗旨，在實務上也存在諸多弊端。首先，依侵權行為法，哪里存在侵權，哪里就發生賠償。賠償制度，既是對侵權行為人的民事制裁，又是對受害方的法律救濟。如果侵權行為不受法律制裁，則將會鼓勵侵權人藐視法律的存在，加大侵權力度;使受害人對法律失去信心。從婚姻家庭的角度，如果加害方的侵權行為不能及時受到制裁，則加害方會更加藐視受害方的權利，侵權行為將會一直持續下去，受害方在受到傷害時若不能及時得到法律的救濟，將會對法律失去信心，轉而尋求其他解決方法，要么忍氣吞聲，要么鋌而走險。近幾年來，受害一方因得不到法律救濟，鋌而走險殺害加害方的事例經常見諸報端。許多人在評論此事時只是一味地指責受害人不知道尋求法律幫助，但設身處地想想，如果法律在受害人受到傷害時及時予以救濟，受害人會繼續受到傷害嗎?會做出過激的甚至違法犯罪的行為嗎?因此，不論從侵權行為法的價值觀看，還是從維護夫妻平等的權威性上看，在夫妻關系存續期間，只要存在侵權，受害方就可以要求法律救濟，法律就應制裁加害者。

其二，隨著經濟建設的發展，家庭財產逐漸增多，成為社會財富不容忽視的一部分。這與以前我國個人財產很少，主要是維持吃、穿有很大的不同。而且隨著文化素質的提高和人們觀念的改變，夫妻財產共同制不再被認為是天經地義的了。婚前財產公證悄然興起，夫妻財產“AA”制在一些大城市也多了起來。婚姻法對此種財產制也予以肯定，那么夫妻關系存續期間的過錯責任賠償也就有了堅實的經濟支撐。何況對于“包二奶”的人予以經濟賠償的制裁方式，更符合大多數受害人的心理需求，對遏制包二奶也有很大的作用。

其三，在審判實踐中還存在一些無過錯方不要求離婚而只要求損害賠償。如某對夫妻感情尚好，在一次爭吵中，丈夫用開水燙傷了妻子的右腿，情節比較嚴重，醫院鑒定為輕傷，而這個丈夫卻離家出走，對妻子不加照顧，妻子非常氣憤，她可以提起刑事訴訟，追究丈夫的刑事責任，也可以要求離婚，但她考慮再三，只要求丈夫賠償損害。結果，法院判決丈夫負賠償責任。判決后，丈夫回家向妻子賠禮道歉，表示“今后不敢了”并精心照顧妻子，夫妻倆和好如初。這個案例表明，婚內也可以請求賠償。有的同志認為，這種賠償有什么意義?反正財產是共同的，但筆-者認為，這一判例還是很有意義的。法院的判決分清了是非，明確了責任，從而伸張了正義。對施暴的丈夫有教育震撼的作用，這正是法律的威力所在。如果一定要以離婚為代價，對被侵權人是不公平的。

(三)損害賠償的過錯情形應擴大。

《婚姻法》第46條列舉了4種情形可以請求賠償。但現實生活中，情況是復雜的，重大過錯不僅是列舉的四種情形，如發生婚外性行為未達到同居而對配偶一方造成嚴重傷害的，應不應賠償?現僅就侵犯配偶名譽、精神利益的過錯賠償予以論述。許多情況下，對名譽造成的損害同時也損害了精神利益，但對單純精神利益造成的損害則不一定使其名譽受損。但在目前的法律制度下難以實現。筆-者考慮可以增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償的理由：1，他人發生婚外性行為未達到同居程度的;2，使他方欺詐性撫養子女的;3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

(四)損害賠償義務人應包括第三人。

《婚姻法》第46條在責任承擔規定上也存在著缺陷。從條文本意看，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，司法解釋第29條規定也對此予以了明確。根據上述規定，在離婚情況下，無過錯方只能向其配偶要求賠償而無權向與其配偶有重婚或同居關系的第三者提出賠償請求，這樣就使得受害人在權利保護上受到影響，實際上是免除了共同侵權人的連帶責任。筆-者認為，這些規定也是不太合理的，因為在明知一方已婚卻仍與其結婚的重婚情況下，從法理上無過錯方仍存在依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第77條的規定，向明知方提起刑事附帶民事賠償訴訟的可能。雖然法律未對此作明確規定，但是基于重婚罪屬于“侵犯公民人身權利、民主權利罪”，其侵犯的客體是一夫一妻制的婚姻關系，因而作為無過錯的合法配偶可被視為重婚罪的被害人，因此無過錯方基于刑事附帶民事訴訟的規定，應可向法院提起附帶的民事賠償訴訟。根據刑事附帶民事訴訟的規定，審理附帶民事訴訟所適用的實體法應是相關的民事方面的具體法律，即民法通則和婚姻法及其相關的司法解釋。但是由于現行的婚姻法、司法解釋都未規定無過錯方可向重婚或同居的第三方主張賠償，那么無過錯方只能根據民法通則有關侵權責任的一般規定來要求明知方賠償損失。鑒于附帶民事賠償只限于物質損害賠償而不包括精神賠償，因此此時無過錯方也只能基于因重婚罪所遭受的物質損失來向明知方主張賠償，并承擔產生物質損失的舉證責任。而且婚姻法實施以來，有的法院也受理了無過錯方狀告第三者的案件，有的已調解結案，第三者予以賠償;有的判決第三者不承擔責任。當然，追究第三者的責任應具備損害賠償的要件，即：主觀上明知對方有配偶，而與之發生性行為的，如果是受騙或受脅迫的，那么他(她)不是第三者，而是受害者，當然不應承擔法律責任。至于只是感情上依戀，并無越軌行為，這屬于道德調整的范圍。離婚損害賠償制度在適用中還存在一些有爭議的問題，如取證難等問題需要立法、司法部門認真研究作出必要的解釋。在適用中還有一種傾向值得注意，即“嚴于妻而寬于夫”。同樣一種行為，發生在男性身上“可以寬容”，而發生在女性身上則“不能饒恕”，這實際上是“男女有別”的傳統觀念在適用法律上的一種表現。

(五)、適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規則。因為，絕大多數婚姻過錯行為發生時多處在隱秘狀態，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據規則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據。因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。例如，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

(六)、明確規定離婚損害賠償責任的法律性質

將離婚損害賠償視為侵權責任而非違約責任更具有合理性，它更好反映了離婚損害賠償責任之本質也更合理。如果說離婚損害賠償是一種違約責任的話，那么只要違約方在承擔了違約責任后，其就可隨意解除婚姻這一特殊合同，并且將無需再承擔其他任何的法律責任。如此看來婚姻當事人在婚前就事先約定解除期限及解除條件，或是就婚姻建立約定相應對價的買賣婚姻都應是完全合法的了，而我國刑法規定的“重婚罪”在婚姻契約論的范疇內倒有法律依據不足嫌疑了，這無疑是可笑的。此外，在我國合同法主要采取嚴格責任原則下，離婚損害賠償責任視為違約責任也難以體現社會的道德評價，并會進一步導致訴訟的泛濫，不利于家庭、婚姻的穩定。所以，筆-者認為離婚損害賠償責任應是一種侵權責任，而非違約責任。

筆-者相信，通過對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，能夠充分實現該制度保護無過錯方利益的功能。