抓緊簽訂勞動(dòng)合同吧

案例
2002年11月24日，新民求職專刊曾登過(guò)這么一個(gè)案例。讀者徐先生在本報(bào)舉辦的勞動(dòng)法咨詢活動(dòng)時(shí)咨詢他在某公司擔(dān)任監(jiān)理一職，自1993年進(jìn)入該公司后，一直都簽訂勞動(dòng)合同，直至最后一份書(shū)面勞動(dòng)合同約定終止日期為2002年的6月30日。可是，6月30日過(guò)后，公司既沒(méi)有表示與他終止勞動(dòng)關(guān)系，也沒(méi)有表示要簽訂新的勞動(dòng)合同。他礙于情面照舊干著自己的工作。8月23日他突然接到公司開(kāi)給的“退工單”，說(shuō)勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終止。
在咨詢?nèi)藛T的指導(dǎo)下，徐先生提起了仲裁和訴訟。最后，法院支持了徐先生的訴訟請(qǐng)求，判決用人單位支付徐先生工作九年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和一個(gè)月工資的解約替代金。

條款
第七條用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。
第十條建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。
已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。
用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。
第八十二條用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。
第十四條無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。……
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
第九十七條本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行；……本法施行前已建立勞動(dòng)關(guān)系，尚未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個(gè)月內(nèi)訂立。

實(shí)解
本案是一個(gè)數(shù)年前發(fā)生的舊案了，但是本案中的情況在社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中并不鮮見(jiàn)。用人單位與勞動(dòng)者有勞動(dòng)關(guān)系而沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同的情況還是很多。所謂“勞動(dòng)關(guān)系”按照本法第七條的規(guī)定，就是“用人單位對(duì)勞動(dòng)者開(kāi)始用工”。同時(shí)，第七條規(guī)定了用人單位用工的一個(gè)新的法定義務(wù)，即“用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查”。用人單位用工后，應(yīng)將勞動(dòng)者記錄在冊(cè)。

“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的多樣性
本案中，徐先生這種有勞動(dòng)關(guān)系不簽訂勞動(dòng)合同的情況，可稱之為“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的發(fā)生原因是多種多樣的，數(shù)量最多的是用人單位用工后不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的，在較弱勢(shì)的勞動(dòng)者中這種情況很多。本法所希望解決的一個(gè)主要社會(huì)問(wèn)題也就是“用工不簽訂勞動(dòng)合同”。但是除此之外，在很多情況下都可能發(fā)生事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。再比如，大學(xué)生從實(shí)習(xí)到獲得畢業(yè)文憑，成為合格的勞動(dòng)者。用人單位使用派遣勞動(dòng)者，而派遣勞動(dòng)者未簽有勞動(dòng)合同或合同已到期等。

合同與關(guān)系的建立時(shí)態(tài)
我國(guó)在《勞動(dòng)法》中就明確了，在我國(guó)建立了勞動(dòng)關(guān)系的必須簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同。我國(guó)強(qiáng)調(diào)全日制用工勞動(dòng)合同的書(shū)面性。但非全日制勞動(dòng)關(guān)系可以約定口頭的勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同與勞動(dòng)關(guān)系的建立時(shí)間存在三種狀態(tài)：勞動(dòng)合同早于勞動(dòng)關(guān)系建立前簽訂，即先約定雙方的權(quán)利義務(wù)，后建立勞動(dòng)關(guān)系；勞動(dòng)合同與勞動(dòng)關(guān)系同時(shí)建立，這種情況實(shí)踐中較少；勞動(dòng)合同在勞動(dòng)關(guān)系建立后簽訂。本法嚴(yán)格要求勞動(dòng)合同必須在勞動(dòng)關(guān)系建立后一個(gè)月內(nèi)簽訂，否定將承擔(dān)嚴(yán)重的法律責(zé)任。
應(yīng)該說(shuō)本法對(duì)不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的懲罰是非常嚴(yán)格的。如果，在有勞動(dòng)關(guān)系后一個(gè)月后一年內(nèi)仍未訂立勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)向勞動(dòng)者支付兩倍的工資。如果，實(shí)際用工一年后還未簽訂勞動(dòng)合同的，則視為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，無(wú)法定理由不得解除。

簽訂勞動(dòng)合同的緊迫性
根據(jù)新的《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，徐先生可以據(jù)此向用人單位主張自原書(shū)面勞動(dòng)合同終止后的6月30日，至單位向他開(kāi)出“退工單”的8月23日之間，扣除一個(gè)月用人單位應(yīng)簽訂勞動(dòng)合同的期限，則應(yīng)另外向他支付一個(gè)月的雙倍工資。而如果用人單位與徐先生的這種事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系保持的時(shí)間超過(guò)一年的，則視為用人單位與徐先生訂立了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。那么，如無(wú)三十九條規(guī)定的“嚴(yán)重違紀(jì)”等情況，用人單位無(wú)權(quán)向徐先生發(fā)出“退工單”。
考慮到現(xiàn)實(shí)生活中，用人單位不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的情況一定程度存在，以及新舊法的差異。《勞動(dòng)合同法》給了用人單位一個(gè)月的緩沖期，自2008年1月1日起一個(gè)月內(nèi)，用人單位還未簽訂勞動(dòng)合同的將受到嚴(yán)格處罰。因此，廣大的用人單位應(yīng)趕快行動(dòng)起來(lái)，嚴(yán)格清查企業(yè)內(nèi)的用工關(guān)系，務(wù)必在2008年2月1日前簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。
邱婕（作者為中國(guó)人民大學(xué)勞動(dòng)法博士生、國(guó)務(wù)院法制辦勞動(dòng)合同立法研究課題組成員）
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