一、建筑業的現實情況

　　建筑業是國民經濟支柱產業，其增加值約占GDP的7％。同時，它又是勞動密集型行業，就業容量特別大。尤其是近些年來，隨著國家基本建設投資規模的不斷擴大，職工隊伍發展迅猛，從業人員已經達到4000多萬人，農民工超過3200萬人，占到農村進城務工人員總數的三分之一強。

　　然而，與此形成鮮明對比的，是低得可憐的勞動合同簽訂率。據了解，建筑業勞動用工情況大致如下：一是企業“自有職工”，包括在勞動法頒布實施之前，招用的農民合同制職工，形成企業自有的勞務作業班組，普遍簽訂了勞動合同，但是隨著企業管理層和作業層的兩層分離，這類人員數量比例較小；二是自2001年建筑業企業資質重新就位后，新出現的建筑勞務分包企業，以獨立企業法人形式出現，為總承包和專業承包企業提供勞務分包服務，由其直接招收、管理和使用進城務工人員，合同簽訂率僅有30％左右，大多數是與技術骨干簽訂的；三是由“包工頭”帶到工地勞動或者企業直接使用的零散用工，他們能占到進城務工人員總數的70％以上，但基本上沒有簽訂勞動合同。

　　與此同時，除少數企業使用地方勞動保障部門提供的合同范本以外，大多數勞動合同內容與《勞動法》要求相差甚遠。尤其是一些勞務分包公司與進城務工人員簽訂的勞動合同，有的沒有明確的工作內容，有的缺少工資支付標準或方式，有的以勞務合同或勞務協議代替勞動合同，個別勞務公司或“包工頭”還和工人簽訂了霸王合同甚至生死合同。

　　一方面，一些“包工頭”隨意用工、管理混亂，違法轉嫁經營風險，損害農民工的合法權益；另一方面，農民工隊伍龐大、松散，無序流動，職業技能培訓和鑒定數量嚴重不足，從業人員素質較低，給工程建設質量帶來隱患。經常能夠聽到農民工爬塔吊、集體上訪等事件的發生，在社會上產生了嚴重的負面影響，直接影響到勞動關系的和諧和社會政治的安定。盡管近年來在黨和政府以及各級工會組織的積極努力下，一些問題得到了較好的解決，但是要從根本上解決問題，必須依靠法制建設和機制建設，規范建筑企業勞動用工，認真落實勞動合同制度，既保護廣大勞動者的合法權益，又維護眾多建筑施工企業的合法利益。

　　二、《勞動合同法》的新規定

　　2007年6月29日，《中華人民共和國勞動合同法》（以下稱《勞動合同法》）由十屆全國人大常委會第28次會議審議通過。《勞動合同法》與《勞動法》的精神一樣，在尊重用人單位用工自主權的基礎上，更加突出“扶弱抑強”的立法宗旨，設計了許多新制度，意在通過傾斜立法糾正失衡的社會關系，使勞資關系保持相對平衡。

　　如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，企業將為此支付高昂的用工成本。用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。超過1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同，沒有法律規定的可以解除勞動合同的情形，用人單位無法辭退勞動者，否則，違法辭退要支付2倍的經濟補償金。

　　《勞動合同法》不僅對勞動合同期限、試用期、經濟性裁員、經濟補償金等內容作了補充和完善,而且對用人單位民主管理、勞務派遣、非全日制用工、競業限制等內容做出了新的法律規定。 “非全日制用工”、“勞務派遣”等不同于傳統就業形態的新的用工方式被正式確認并予以規范；將個人承包經營者納入調整范圍，對企業內部承包經營仍予認可。“有些法律關系究竟是勞動關系還是雇傭關系，或者是承攬合同關系、委托合同關系，在定性上更加困難。而不同的定性將直接影響到勞動者權益的保護方式和保護程度。”

　　《勞動合同法》擴大了勞動者權利保護范圍和補償力度，并規定勞動報酬案件可以依法向法院申請支付令。隨后（2007年12月29日），又一為勞動者 “撐腰”的《勞動爭議調解仲裁法》獲得通過。勞動爭議仲裁不收費，申請仲裁時效期間由60日調整為一年，對大部分勞動爭議案件（有關勞動報酬和社會保障的勞動爭議，約占全部的2/3）實行有條件的“一裁終局”制度，賦予勞動者是否“一裁終局”的決定權。種種因素相結合，必將導致勞動爭議案件數量大幅度增長。

　　三、建筑企業的應對方略

　　承載著千千萬萬勞動者的厚重期許，《勞動合同法》自今年1月1日起已正式實施。對企業來說，影響之大前所未有。對于勞動密集、隊伍流動、事故高發的建筑企業，更是如此。建筑企業由于用工形式的特殊性和多樣性，應該深入研討，在吃透該法及其影響的基礎上，結合行業特點和自己企業的實際，制定出相應的應對措施。

　　1、充分發揮勞務分包企業的作用，調整經營結構，促進企業發展

　　2001年建設部頒布87號令，提出建筑勞務分包概念，將建筑業企業劃分為施工總承包、專業承包和勞務分包三大序列，重新進行資質就位。2004年最高人民法院發布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號），其中第七條規定，具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。

　　然而，這些文件規定都晚于1997頒布年的《建筑法》，法律效力較低。《建筑法》規定主體結構的施工，必須由總承包企業自行完成，否則，屬于違法轉包。這就使得總承包企業自備勞務作業隊伍成為必須。另外，也由于業內有關各方認識不到位，不同程度地存在“重總包、輕勞務”的觀念，總承包、專業承包企業即使使用了合法的勞務分包，如意外傷害保險費用繳納、傷亡事故法律責任等，并未因此而減除。很多建筑施工企業，出于降低施工成本考慮，對勞務分包企業的營業執照和資質證書并不熱心關注，完全可以以內部勞務承包協議，取代勞務分包合同。虛與應承簽訂部分勞動合同，用以搪塞勞動行政部門的檢查。致使 “包工頭”隊伍具有了較強的依附性、寄生性和流動性，擠占了大量的勞務分包資源和市場空間。

　　本次《勞動合同法》雖然沒有對農民工權益保護做出專門的規定。但“同工同酬”的要求，統統打破了正式工、非正式工的等級差別。《勞動合同法》適用于所有勞動者，只要企業用工，就得為員工的未來負責。正在修訂的《建筑法》也即將明確建筑勞務分包企業的法律地位。所以，總承包企業再行分包工程，不管是專業工程分包、還是勞務分包，都必須與具有相應資質的分包單位簽定書面承包合同，可以盡量減少直接用工。勞務企業要依法與農民工簽訂勞動合同并辦理工傷、醫療或者綜合保險等社會保險。總承包企業對勞務分包企業的用工情況和工資支付進行監督，僅就本工程發生的勞務糾紛承擔連帶責任。

　　大型施工總承包企業可以積極分離富余職工，成立建筑勞務分包企業；低資質等級的施工總承包企業向建筑勞務分包企業轉化；勞務分包企業廣泛開展內部機制創新，通過參股、入股等方式，對信譽良好但不具備建立企業條件的勞務隊伍進行收編，促使“包工頭”轉化為合法的企業職工或股東。使農民工最大程度地被勞務企業所吸納，在有組織、有制度、合法經營的企業保障下，保護勞動者合法權益。建筑施工總承包、專業承包和勞務分包企業，結合自身優勢，順應法律安排，或者拓寬服務領域做強做大，或者突出主業做精做專形成特色，以市場為導向，加快經營結構調整，共同促進建筑行業的蓬勃發展。

　　2、合理布局、梯次兼備，努力掌握合同簽訂與類型選擇的主動權

　　當然，不管是施工總承包企業、專業承包企業，還是勞務分包企業，其生產經營是通過不同工種、不同崗位和許多具體環節聯結起來的一個復雜過程，每一工種、崗位對勞動力的需求和技術水平的要求各不相同，有的需要勞動者長期在此從事勞動，而有的則不宜把一個勞動者長期固定下來，適合作相對靈活的調整；有的生產項目或工作任務屬于短時期的或者臨時性的，項目完成后生產任務即告結束。

　　《勞動合同法》遵從社會實踐，將勞動合同按期限規定了三種類型，即固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。至于哪些工種、崗位需要訂立哪類合同，都應從生產工作的實際出發。

　　一般情況下，勞動合同的期限是由用人單位在要約時，與勞動合同的其他內容一起，提出建議，同勞動者協商一致后確定的，用人單位往往掌握著合同簽訂與類型選擇的主動權。但是，從目前的業務實踐情況看，企業對勞動合同期限的確定，大多數是盲目的。勞動合同千篇一律，不管什么崗位、工種，期限全都一樣，要么三年、要么五年。

　　建筑企業的勞動者一般分為公司辦公人員和現場施工人員。公司的辦公人員，屬于管理人員，一般包括合同預算、工程技術、行政后勤、財務人員等，工作相對穩定，可與其簽定固定期限的勞動合同。對于一些工作保密性強、專業技術性強、工作又需要保持人員穩定的崗位，或者對于愿意長期在企業發展，也屬于企業需要長期留任的其他人才，企業在經過嚴格審查后，也可以選擇與其訂立無固定期限勞動合同。施工現場人員，流動性強，數量大，來源復雜，出現工傷等勞動風險的幾率也大。對其中企業的派駐人員，應當于其簽定勞動合同；而其他人員，比如施工班組長、施工作業人員，如果并非企業內部員工，應由勞務公司與其簽訂以完成某項工程為期限的勞動合同；總承包企業與勞務公司簽署勞務分包合同。零星用工通過勞務派遣或者非全日制用工等形式。

　　不過，新《勞動合同法》對短期勞動關系也作出了詳細規定。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。但這種短期用工或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。由于勞務派遣在規避實際用工單位風險、降低人力資源成本方面具有巨大的優勢，法律對其作了專節規定，一般只在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，意在不能使其成為未來建筑用工的常態。勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式屬非全日制用工。非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議，但小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準，而且勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。

　　《勞動合同法》重申了國家建立健全社會保險制度的重大決策，要求在勞動合同的必備條款中將社會保險列明，但考慮到社會保險制度比較復雜，需要國家統籌安排，應由社會保險法作出具體規定，因此只在第四十九條、第五十條中作了原則性、倡導性規定，沒有規定用人單位不履行相應義務所應承擔的法律責任。但按照2004年施行的《工傷保險條例》規定，各類企業、有雇工的個體工商戶（即用人單位）都應當參加工傷保險。未參加工傷保險期間職工發生工傷的，由該用人單位按照條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。就目前來說，用人單位必須為勞動者繳納工傷保險費。至于其他社會保險費，用人單位則不是必須繳納的，可以與勞動者就如何承擔問題做出協商。

　　近年來，也常有工地接受大學生寒暑假打工，或者接受學校組織的實習活動。這種用工可以不簽訂勞動合同，但要盡量簽訂書面協議，以便明確雙方權利義務關系。因為在校生利用業余時間勤工儉學或者實習，并非真正意義上的勞動者，不視為就業，不能稱為建立勞動關系，屬于一般民事法律關系，不受勞動合同法規所調整。

　　總之，《勞動合同法》確立了全日制用工、非全日制用工和勞務派遣用工三種合法的用工形式，其中全日制用工又按期限分出三個類型。訂定勞動合同除了堅持法定原則以外，應當兼顧當事人雙方的利益和企業的發展需要。根據生產經營的長期規劃和目標任務，對勞動力的使用進行科學預測，將生產崗位、工作任務劃分為若干序列，使勞動合同長短并用，梯次配備，形成靈活多樣的用工格局。

　　3、培養人才、重視人才，適當運用服務期、競業限制的相關規定

　　《勞動合同法》規定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。用人單位與勞動者可以在勞動合同中，約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。勞動者違反服務期、競業限制約定的，應按照約定向用人單位支付違約金。并且在 “勞動者違反競業限制”的相關條款中，對違約金數額沒有規定上限。這樣對企業來說，可以大膽出資對技術骨干員工進行培訓，既能穩定隊伍，又可化解投資風險；既有利于企業保護知識產權，又可以激發職工的創新熱情。

　　勞動合同不同于普通意義上的民事合同，其內容更多地具有法定性，不能任意設定違約金、不得收取員工任何的抵押金、保證金。按照《勞動合同法》的規定，僅出資培訓、保密協議、競業禁止情況下才能約定違約金；并且違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用，且按照未履行部分進行分攤；競業禁止的期限由三年變成二年。諸如用人單位給高級主管、高技能人才提供特殊待遇，如買房、買車，是否可以約定服務期？至少目前，尚無充分的法律依據。

　　針對實踐中很多用人單位將實習期、帶教期間約定為出資培訓的做法，新法不予認可。新法限定出資培訓專指提供專項培訓費用，進行專業技術培訓。用人單位在約定服務期時，一定要將出資項目、出資費用等明確下來，并將相應發票妥善保存。

　　競業限制是指用人單位與勞動者簽訂協議，約定勞動合同終止或解除后一定期限內，勞動者不得自營、為他人經營與用人單位業務相同、相關業務，或到經營同類、相關業務的其它用人單位任職。實踐中很多用人單位為規避競業禁止補償金，在勞動合同中約定將一部分工資視為競業禁止補償金。新法進一步明確了競業禁止補償金應當在解除或者終止勞動合同后支付，其他做法將被認定為無效。用人單位簽訂競業禁止協議，應當將本單位的經營范圍、業務范圍予以明確（最好能列舉競爭單位名單）。注意，競業限制的人員僅限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。保密協議原則上無期限限制，但競業禁止期限不得超過兩年。

　　4、厘清內部承包合同與勞動合同的關系，正確處理項目承包中的“包”與“管”

　　在建筑行業，建筑企業的內部承包者作為建筑企業的職工，在企業的有效監督、管理下，組織管理建設工程的人、財、物，建造符合法律規定和委托方要求的建筑工程，自負盈虧；而建筑企業通過有效的管理內部承包者，確保建設工程施工合同的有效履行和建設工程的質量，并通過管理費形式獲取相應利益，用以改善建企業條件，更好的實現企業擴大和資質等級的提升。這就是通過企業內部承包合同而確立的建筑企業內部承包模式。承包合同成為明確企業與職工權利義務關系而進行分工的依據。新的《勞動合同法》再次將個人承包經營納入其調整范圍。這種生產經營模式如今已經成為蘇浙兩個建筑強省的建筑企業的最主要經營模式。自其興起至今已歷二十余載，并未被現行法律和行政法規所禁止，合同成立并生效。

　　當然，企業內部承包并不是一個標準的法律術語。1988年，國務院頒布《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》，其中第41條明確要求：“承包經營企業應當按責權利相結合的原則,建立和健全企業內部經濟責任制,搞好企業內部承包。”原勞動部辦公廳曾于1993年12月27日發布《關于履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》。函復闡明：企業實行內部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同。但《工傷保險條例》規定“用人單位實行承包經營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。”《勞動合同法》第九十四條規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。從此可以看出，企業內部承包反映的是利益合同關系，在本質上更是管理關系。成功的項目承包，關鍵在于面向市場的有效的激勵和約束。建筑企業與其內部承包人在建立合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的基礎上，可以通過內部承包合同，把資質、資金和項目等各項資源進行有機整合，但務必強化管理特別是質量管理和安全管理，從根本上解決“管理缺位”問題。

　　企業可以通過統一控制賬戶、審核監視支出、授權合同簽訂、強制工傷保險、預留風險基金等多種措施，掌握承包合同內部追償的主動權，防范經營風險。在項目管理上，努力營造人員、制度和責任三落實的管理格局，保證工程質量、安全生產的有效控制，實現企業、個人承包經營者、勞動者共利多贏。

　　的確，《勞動合同法》的出臺給企業帶來了很大的沖擊。不可否認，這部法律的重心是保護勞動者權益，因為《勞動合同法》屬于社會法的范疇，社會法的立法原則就是“扶弱抑強”，通過傾斜立法糾正失衡的社會關系，使勞資關系保持相對平衡。但是，《勞動合同法》作為國家立法，考慮的是整個國家利益，其目標還是勞資關系的和諧穩定，在保護勞動者權益的同時也兼顧了企業的利益。故此，針對該法新的特點，轉變以前用工的習慣，研究順應該法實施的對策，依法完善企業的用工制度，不斷增強企業的競爭力，把企業做大做強，才是我們建筑業勞動合同用工管理的奮斗目標。

　　（作者：張太盛，河北大元建業集團有限公司總經濟師）

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