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凌維慈：居住保障與財產(chǎn)權(quán)限制——以日本房屋租賃法上的“正當(dāng)事由制度”為例【感謝作者惠寄電子文本】

來源: 律霸網(wǎng)整理?寧司 · 2020-07-21 · 267人看過

2008.3.23.22：41

《政治與法律》2008年第2期

居住保障與財產(chǎn)權(quán)限制

——以日本房屋租賃法上的“正當(dāng)事由制度”為例

凌維慈[*]

（華東師范大學(xué)法律系上海200241）

摘要：住宅作為人類生活的基本條件之一，是個人享有政治權(quán)利乃至職業(yè)選擇等基本自由的前提，對其的享有更包含要求國家干涉住宅市場的層面。我國現(xiàn)有的住宅政策無法實現(xiàn)保障居民享有可承受的住房，因此有必要將限制出租人的解約自由等政策成本較低的優(yōu)勢選擇納入政策選擇的視野。而在公法學(xué)上，限制出租人解約自由是以財產(chǎn)權(quán)的公共福利制約理論為基礎(chǔ)的。本文就試圖以日本房屋租賃法上的“正當(dāng)事由制度”為例，闡述私人的居住保障與立法對解約自由限制的關(guān)系，并進(jìn)一步指出該制度所對應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)限制理論的正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞：居住保障；解約自由；正當(dāng)事由；財產(chǎn)權(quán)限制；公共福利

一、引　言

近年來以北京上海為代表的大都市房價高速增長，住宅價格上漲幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過居民可支配收入上漲幅度，使住宅保障的問題成為最重要的政治和社會問題。住宅一般被認(rèn)為與其他的商品一樣是由市場機(jī)制供給的物品，但即使在先進(jìn)的資本主義國家，完全由市場機(jī)制決定住宅供給的情況也不存在。住宅作為人類生活的基本條件之一，是個人享有政治權(quán)利乃至職業(yè)選擇等基本自由的前提，因此住宅的享有不僅僅是不受國家侵犯的財產(chǎn)權(quán)利，更包含要求國家干涉住宅市場或提供居住保障的社會權(quán)層面。

中央政府意識到住宅市場化的弊端，從而在面對中低收入居民住宅保障缺失的情況下，早于2005年5月，就由建設(shè)部、財政部等七部委聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于做好穩(wěn)定住房價格工作的意見》，提出通過規(guī)劃控制改善住房供應(yīng)的結(jié)構(gòu)，增加中低價位普通商品住房和經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)用地供應(yīng)量，通過運(yùn)用稅收等經(jīng)濟(jì)手段調(diào)節(jié)房地產(chǎn)市場等措施來保障普通居民的住宅消費可承受能力。各個地方政府也針對地方具體情況，開始采取以上政策手段，介入土地住宅供應(yīng)市場。[1]然而2007年上半年至今，包括上海、深圳在內(nèi)各大城市又出現(xiàn)了住房價格飛速上漲的現(xiàn)象，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了普通居民收入可承受的程度。

可見，著眼于政策手段選擇的角度，現(xiàn)有的措施并不能有效地解決居民住房保障的問題，并且在以財政支出為基礎(chǔ)提供補(bǔ)助金或建造公共住宅的政策手段往往存在供應(yīng)緩慢，財政壓力大、住宅管理成本高的問題，因此廣為各國采用的控制租金或限制出租人的解約自由等政策成本較低的優(yōu)勢選擇就有必要納入政策選擇的視野。而在公法學(xué)上，控制租金、限制出租人解約自由也早有其堅實的理論基礎(chǔ)，即早已被先進(jìn)立憲主義國家所接受的財產(chǎn)權(quán)的公共福利制約理論。因此本文就試圖以日本住宅政策中限制出租人解約自由的“正當(dāng)事由制度”為例，闡述私人的居住保障與立法對解約自由限制的關(guān)系，并進(jìn)一步指出該制度所對應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)限制理論的正當(dāng)性。

二、正當(dāng)事由制度的展開

（一）二戰(zhàn)期間房屋租賃法的改正

日本房屋租賃法上的正當(dāng)事由制度最早是作為二戰(zhàn)期間地租房租統(tǒng)制令的配套措施而出現(xiàn)的。因為地租房租統(tǒng)制令的實施[2]可能導(dǎo)致房屋出租人以租金利潤過低而頻繁解約，致使出租房屋供給量明顯減少，必須輔之于對出租人解約權(quán)進(jìn)行限制的制度，以保障承租人的居住權(quán)益和社會的穩(wěn)定。

1941年房屋租賃法的修改被提上日程。[3]改正主要對出租人的解約自由進(jìn)行了一定程度的限制，即增加了除非出租人具有“正當(dāng)事由”，否則不得隨意提出解約的規(guī)定。（房屋租賃法第一條之二）這一修正，反映了當(dāng)時戰(zhàn)時體制下住宅困難的情況，即沒有正當(dāng)?shù)睦碛桑荒芤笸恋亍⒎课莸某凶馊私桓锻恋鼗蚍课荩Ｗo(hù)租賃土地或房屋的承租人，主要是放眼于當(dāng)時謀求治安安定的目的。為了保證應(yīng)招參戰(zhàn)的承租人家人居住的持續(xù)。

其實早在改正前，就有判例以民法上“權(quán)利濫用”和“信義則”為由，確認(rèn)了對出租人解約權(quán)的限制（大判昭16，3，18，民集20，306）根據(jù)當(dāng)時判例的內(nèi)容，實際上已經(jīng)有對住宅難問題以及承租人生計的考慮。而在帝國議會貴族院對改正案的審議中，“正當(dāng)事由”被理解為具有以下的情況：房東自己使用的必要、承租者經(jīng)催告仍不支付租金、承租人未得到出租人同意擅自改變土地的原狀、承租人未得到出租人的同意擅自改變、損毀建筑物的原狀、承租人未得到出租人的同意擅自轉(zhuǎn)借建筑物或讓渡租賃權(quán)、出租人接受破產(chǎn)宣告時。1944年大審院（過去的最高裁判所）判例指出：“判斷是否有正當(dāng)理由時，除了比較考慮房東和房客雙方的利害得失之外，對公眾利益及社會上其他各方面情況也需酌情考慮之后方才可以作決定的判決。”[4]

而修正案立法者對于“正當(dāng)事由”的解釋，相當(dāng)廣泛和富于彈性，真正對于解約限制只是出于資本的超額利潤以及對國家整體戰(zhàn)時秩序、利益的考慮。對于承租人的保護(hù)只是排除房東前近代的利潤，維持低租金、低物價政策所帶來的附隨的利益，就像渡邊洋三所指出的“是大目的的反射的效果”，承租人的生活狀況，并不制約解約自由。[5]

（二）二戰(zhàn)后正當(dāng)事由解釋的變遷

二戰(zhàn)后，房屋租賃法的條文并沒有發(fā)生變動，[6]但戰(zhàn)后豐富的社會變化，卻在判例理論和解釋學(xué)上給了房屋租賃法特別是正當(dāng)事由制度許多新的內(nèi)容。

首先是剛剛戰(zhàn)敗時，嚴(yán)峻的戰(zhàn)災(zāi)問題以及政府將當(dāng)時的住宅問題主要推卸給民間解決，眾多的租賃糾紛為判例理論的形成提供了源泉。由于戰(zhàn)爭摧毀了大量的住宅，加之從軍隊復(fù)員、從國外撤退回國的人使住宅需求驟增，面臨著未曾有過的住房短缺的緊張局面。恰是此時，1941年經(jīng)過修改而增加了正當(dāng)事由制度的土地房屋租賃法發(fā)揮了極大的作用。當(dāng)時的法院在判斷房東拒絕更新契約、提出解除契約是否具備有正當(dāng)理由時，不僅僅依據(jù)房東自己使用的必要性，同時對承租人的情況也進(jìn)行比較衡量，確立了極為重要的“利益比較原則”。即：在判斷出租人是否具備有拒絕更新或提出解約的正當(dāng)理由時，對出租人和承租人雙方的必要性及其他情況進(jìn)行比較、衡量之后再作決定。[7]

對于正當(dāng)事由的判斷，就像使用天平，需要對要素之間的輕重進(jìn)行歸納分析、比較，來得出結(jié)論，其中法官根據(jù)各個事實，進(jìn)行主觀的利益衡量過程占據(jù)重要的作用，因此很難通過判例歸納出統(tǒng)一的判斷基準(zhǔn)。[8]由于利益衡量原則要求考慮出租人、承租人雙方的情況以及其他各種情況，作為一般條款的正當(dāng)事由制度的調(diào)整利害關(guān)系的性格變得強(qiáng)烈起來。這種傾向，在其后的50年代后期到60年代初，由于提供騰退費（立退料）[9]，成為補(bǔ)充正當(dāng)事由的判例理論得到確立，正當(dāng)事由的判斷中金錢這一極為柔軟的因素被考慮，使得正當(dāng)事由制度的調(diào)整利害關(guān)系的性格得到了極大的強(qiáng)化。[10]

因此在解釋論上，利益衡量的過程（正當(dāng)事由判斷的基準(zhǔn)），就要根據(jù)正當(dāng)事由制度的目的、制度趣旨等進(jìn)行判斷。從歷史的角度來看，二戰(zhàn)剛結(jié)束時，日本處于絕對的住宅困難時期，圍繞正當(dāng)事由的爭議多數(shù)是爭議生存的絕對條件的，那時可以說正當(dāng)事由制度的機(jī)能是保障經(jīng)濟(jì)弱者作為基本生存條件的居住和營業(yè)的場所。但是到了1950年代后絕對的住宅困難有所緩和的時期，爭議生存絕對條件的紛爭減少，多數(shù)以居住、營業(yè)的條件或者開發(fā)利益等的經(jīng)濟(jì)利益為爭議的焦點。

筆者認(rèn)為正當(dāng)事由盡管使用比較衡量的方法，具有糾紛解決、以及實現(xiàn)國家住宅分配的機(jī)能，但是仔細(xì)分析判例中對正當(dāng)事由的判斷的考慮和輕重比較，租賃雙方基本的居住需要和生存需要特別是承租人的居住、生存需要都是最重要的考慮因素。

三、學(xué)說的爭論

通過立法的考慮和法院判斷時利益衡量因素的總結(jié)，學(xué)者們對于“正當(dāng)事由”制度有以下不同性質(zhì)的論斷。對于“正當(dāng)事由”的立法趣旨也存在各種對立的觀點。

1、渡邊洋三在其1950年發(fā)表的“關(guān)于房東的解約申入權(quán)”論文中提出房屋租賃法第一條之二正當(dāng)事由規(guī)定的立法趣旨是在于促進(jìn)支持房東具有的半封建的權(quán)力的半封建的房屋租賃關(guān)系的解體，而其在1958年的“市民法和社會法”論文中對上述觀點有所修正，二戰(zhàn)中房屋租賃法的修改，盡管包含保護(hù)承租人的契機(jī)，但實際根本上是對戰(zhàn)時獨占資本的保護(hù)，本質(zhì)上是法西斯法。但戰(zhàn)后房屋租賃法的保護(hù)，則應(yīng)屬于由勞動者運(yùn)動和生存權(quán)理念所支撐的社會法的構(gòu)造。[11]

2、而鈴木祿彌則是社會性立法性質(zhì)的堅定主張者。他在其1959年出版的《居住權(quán)論》的著作中明確提出明治30年代后的日本的房屋租賃關(guān)系本質(zhì)上還是建立在市民法原理之上的，因此正當(dāng)事由制度的規(guī)定根本上是對作為市民法的這一房屋租賃民事法律的社會性立法的修改，為了保障所有國民過上像人一樣的生活。[12]他主張法院對于正當(dāng)事由的判斷本質(zhì)上應(yīng)該以出租人的犧牲保障承租人居住的利益角度出發(fā)做出比較妥當(dāng)，應(yīng)作為國家的社會法的判斷。不過他同時指出實務(wù)上，法院主要采取的是作為住宅分配政策的判斷方式。[13]

3、從正當(dāng)事由制度本身客觀所具有的機(jī)能的角度出發(fā)，在討論定期房屋租賃權(quán)[14]立法過程中，吉田克已提出正當(dāng)事由制度具有4項機(jī)能：抑制不正當(dāng)?shù)淖饨鹕蠐P(yáng)、對住宅這一資產(chǎn)利用進(jìn)行分配、對開發(fā)利益進(jìn)行分配、保障住宅所處位置的利益的機(jī)能。后兩項機(jī)能主要是在日本城市開發(fā)的展開和80年末不動產(chǎn)泡沫的形成過程中，正當(dāng)事由制度與騰退費制度相結(jié)合，客觀上達(dá)到了以上的效果。并且他認(rèn)為對正當(dāng)事由制度性質(zhì)的判斷要從住宅整體的狀況入手，并指出日本的公共住宅、社會住宅政策不足，因此正當(dāng)事由制度可以說承擔(dān)著住宅社會保障功能的負(fù)擔(dān)。[15]

因此仔細(xì)加以分析，可以發(fā)現(xiàn)盡管學(xué)者們對于戰(zhàn)時立法改正插入的“正當(dāng)事由”規(guī)定在立法時的宗旨以及戰(zhàn)時“正當(dāng)事由”制度起到的作用存在社會性立法和近代化立法的不同觀點，并且對于正當(dāng)事由制度在戰(zhàn)后存在的理由（政策上的考慮）抱有數(shù)種因素并存的觀點，但戰(zhàn)后“正當(dāng)事由”制度從承租人的生存權(quán)考慮，具有社會性立法的性質(zhì)這一點，還是受到多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可。從而，從這一性質(zhì)出發(fā)，房屋租賃法上對出租人所有權(quán)的社會性限制，一定程度地實現(xiàn)了承租人的居住利益，因此私法上出租人的租賃契約解除權(quán)或更新拒絕權(quán)限制與憲法上的出租人財產(chǎn)權(quán)限制共同構(gòu)成了承租人居住利益保障的法的結(jié)構(gòu)。

一般房屋出租人與房屋承租人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是受對等當(dāng)事人之間的市民法的原理所規(guī)律和保護(hù)，但是對于居住用建筑物，很多國家都有特別的規(guī)定，保護(hù)承租人，從而對市民法原理進(jìn)行修正。因此對于居住用建筑物的承租權(quán)的保護(hù)，是對其居住利益的保護(hù)，或者說具有生存保護(hù)的意義在內(nèi)吧。

四、財產(chǎn)權(quán)之限制

以上這種從居住者（承租人）居住保障角度考慮的立法政策（正當(dāng)事由制度），一方面其正當(dāng)性的基礎(chǔ)來自于憲法上財產(chǎn)權(quán)限制的公共福利條款，另一方面其立法的精神是以憲法第25條生存權(quán)的理念為基礎(chǔ)，是國家通過將提供公共住宅的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到限制出租人所有權(quán)自由（解約自由）上，來實現(xiàn)社會弱者的居住權(quán)利，從而可見正當(dāng)事由制度背后的生存權(quán)與財產(chǎn)權(quán)在理論上具有密切的關(guān)系，這也是現(xiàn)代國家公法學(xué)面對福利國家背景的重要課題。下文就首先就財產(chǎn)權(quán)與生存權(quán)的關(guān)聯(lián)性展開討論，并在其后具體論述正當(dāng)事由制度背后的財產(chǎn)權(quán)限制的公共福利條款的重要性，以及正當(dāng)事由制度是否符合日本憲法財產(chǎn)權(quán)限制條款的要求。

（一）財產(chǎn)權(quán)與生存權(quán)的關(guān)聯(lián)性

眾所周知，1789年的法國的權(quán)利宣言宣示了所有權(quán)是神圣不可侵犯的權(quán)利，而一個世紀(jì)之后的魏瑪憲法第153條第3款中則明確規(guī)定：“所有權(quán)伴隨著義務(wù)”，所有權(quán)的“行使，同時必須有利于公共福利”。這一規(guī)定同樣為戰(zhàn)后西德基本法第14條第2款所沿襲，否定了財產(chǎn)權(quán)的神圣性、絕對性。

近代初期，財產(chǎn)權(quán)是使用、收益、處分財產(chǎn)的權(quán)利，在資本主義發(fā)展初期是完全排他性的權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)不受侵犯、職業(yè)選擇的自由以及其他經(jīng)濟(jì)活動的自由受到保障，個人依靠各自的勞動維持自己的生活，在確保自由的基礎(chǔ)上，保障個人“追求幸福的權(quán)利”。然而到了近代資本主義自由競爭產(chǎn)生大量社會問題的時代，財產(chǎn)權(quán)利己性的一面產(chǎn)生了一系列社會弊病，這種經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)的構(gòu)造不得不進(jìn)行修正，仍然僅持有個人主義、自由主義的解決方式的話，個人的具體生存可能無法得到確保，在對這種社會制度反思的結(jié)果上誕生了社會國家。社會國家在維持資本主義自由競爭體系的基礎(chǔ)上對自由權(quán)的體系進(jìn)行了修正，確認(rèn)了以財產(chǎn)權(quán)為代表的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)利應(yīng)在公共福利的前提下，服從一定的限制。

與此同時，社會權(quán)得到普遍提倡和承認(rèn)，并對近代“自由”有效性確認(rèn)上進(jìn)行現(xiàn)代的補(bǔ)正和調(diào)整。[16]盡管日本學(xué)界的大多數(shù)學(xué)者將社會權(quán)保障的條款一律指向憲法第25條生存權(quán)條款，然而不可否認(rèn)的是，從實定法的保障方式來看，憲法25條生存權(quán)條款并不是唯一的選擇，而從社會權(quán)的產(chǎn)生原因和實質(zhì)內(nèi)涵來看，日本憲法結(jié)構(gòu)中的社會權(quán)保障應(yīng)該還包括經(jīng)濟(jì)自由限制的層面。著名的憲法學(xué)者信成就提出，社會權(quán)中還包含經(jīng)濟(jì)自由權(quán)的社會權(quán)。他認(rèn)為，自由權(quán)區(qū)別于生存權(quán)，不在于權(quán)利之法律構(gòu)造形式上的不同，而在于權(quán)利之法律構(gòu)造實質(zhì)上的不同，即與目的相聯(lián)結(jié)的構(gòu)造的不同，自由權(quán)是以平等的個人的存在為前提，以保障其自由的活動為目的，生存權(quán)是以個人和個人之間存在社會地位的不同為前提，對過強(qiáng)的個人的自由權(quán)加以一定限制，同時對較弱的個人，不僅保障其單純的自由，并且為了保障其生存，由國家給予一定的保護(hù)。因此他認(rèn)為社會權(quán)的內(nèi)容在日本國憲法第25-28條“社會的基本權(quán)”之外，還要加上第22條以及第29條“經(jīng)濟(jì)的基本權(quán)”。即經(jīng)濟(jì)自由權(quán)依生存權(quán)的要求被廢棄或依新的社會的要求加以一定的制約，從而作為社會性的權(quán)利存在。[17]信成就提出以生存權(quán)為基礎(chǔ)，動態(tài)地把握“從自由權(quán)到生存權(quán)”社會權(quán)的構(gòu)造，同時承認(rèn)生存權(quán)制約經(jīng)濟(jì)自由權(quán)這一法理的效力。之后小林直樹繼承信成的學(xué)說，指出由“經(jīng)濟(jì)自由權(quán)”和“生存權(quán)的基本權(quán)”構(gòu)成“社會經(jīng)濟(jì)的基本權(quán)”，他認(rèn)為經(jīng)濟(jì)自由[18]在公共福利的名義之下或者說通過對生存權(quán)價值的確認(rèn)，受到大幅度的限制，應(yīng)該在歷史的線索中，將生存權(quán)與其他權(quán)利相互對應(yīng)地去考察。[19]

可見作為經(jīng)濟(jì)自由重要內(nèi)容的財產(chǎn)權(quán)，在公共福利要求下，其內(nèi)容受到制約。而財產(chǎn)權(quán)與社會權(quán)一起構(gòu)成了現(xiàn)代立憲國家經(jīng)濟(jì)社會權(quán)的總體框架。從某種意義上來說，對財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟(jì)自由的一定限制是社會法治國家理念實現(xiàn)的重要組成部分。其實在日本之外的先進(jìn)資本主義各國都經(jīng)歷以公共福利為理由對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制的歷史過程，即使在奉自由主義經(jīng)濟(jì)理念至上的美國，盡管其憲法明文上沒有財產(chǎn)權(quán)保障的規(guī)定，但間接地通過第5條修正案中的征用條款以及憲法第1條第10節(jié)第1款中的契約條款得以保障。而尤其第5條修正案中的正當(dāng)程序條款，自本世紀(jì)羅斯福的新政時代以后，經(jīng)濟(jì)上的實體性正當(dāng)程序理論走向崩潰，傳統(tǒng)的那種對財產(chǎn)權(quán)的自然法思想的理解也相應(yīng)漸趨式微。[20]

具體到房屋租賃法上的正當(dāng)事由制度，正如廣渡清吾所指出的那樣，對于國家為消除社會階層的不平等對房屋租賃法的介入，其形態(tài)是通過修正房屋租賃契約當(dāng)事人之間實體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，變更其法的地位的方法。這種方法，并不是由國家負(fù)擔(dān)直接的義務(wù)，而是間接地調(diào)整社會問題。“要求居住的權(quán)利”其權(quán)利性在日本學(xué)界還沒有成熟地展開，但通過房屋租賃法對出租人不動產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行制約是國家履行使全體國民實現(xiàn)“要求居住的權(quán)利”課題的一種方式，可以理解為是日本憲法第29條第2款規(guī)定要符合“公共福利”的“財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容”。[21]

（二）財產(chǎn)權(quán)限制條款的適合性

從而，上文所論述的房屋租賃法上的正當(dāng)事由制度，正是與憲法上財產(chǎn)權(quán)的限制條款相結(jié)合，在該限制合憲性的框架內(nèi)，承租人主張承租權(quán)繼續(xù)的權(quán)利才得以憲法上的保障。

那么，如何判斷正當(dāng)事由制度是否符合日本憲法29條財產(chǎn)權(quán)的限制條款呢？首先來看日本判例和學(xué)說上關(guān)于法律限制財產(chǎn)權(quán)是否符合財產(chǎn)權(quán)限制條款的審查基準(zhǔn)。

日本憲法第二十九條第二款規(guī)定“財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，由法律規(guī)定之，以適合于公共福利”。明確了第一款所保障財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容可以由法律加以一般性制約。通說認(rèn)為這里所稱的“公共福利”，[22]不只是意味著以各個人權(quán)利的公平保障為目標(biāo)的自由國家性質(zhì)的公共福利，同時也意味著以確保每個人合乎人性尊嚴(yán)地生存為目標(biāo)的社會國家性質(zhì)的公共福利。換言之，財產(chǎn)權(quán)除了服從內(nèi)在的制約以外，還必須服從積極目的的規(guī)制（政策性的規(guī)制），使之與社會公平互相協(xié)調(diào)。[23]

那么如何認(rèn)定法律上對財產(chǎn)權(quán)限制的規(guī)定符合憲法財產(chǎn)權(quán)限制的要求呢？判例上主要通過區(qū)分消極和積極目的規(guī)制來適用不同的審查基準(zhǔn)。一般認(rèn)為消極目的的規(guī)制主要指的是以維護(hù)社會公共安全和秩序為目的的規(guī)制，而積極目的的規(guī)制則指的是福利國家理想下社會經(jīng)濟(jì)政策上的積極規(guī)制，例如包括反壟斷法上的對私的獨占的排出、農(nóng)地法上為了保護(hù)耕種者進(jìn)行的規(guī)制、城市規(guī)劃法上土地利用規(guī)制、文化財保護(hù)法上為了保護(hù)文化財進(jìn)行的規(guī)制、自然環(huán)境保護(hù)法、自然公園法上為了保護(hù)自然環(huán)境進(jìn)行的規(guī)制等。通說認(rèn)為，對消極目的的規(guī)制立法適用“必要最小限度原則”，對積極目的的規(guī)制立法適用“明白性原則”進(jìn)行審查。[24]而對此持批判意見的學(xué)者認(rèn)為，實際上很多規(guī)制即是積極的又是消極的，對這種復(fù)合的規(guī)制立法的審查，就要以消極規(guī)制的嚴(yán)格的方法為基礎(chǔ)，再對積極目的的程度加以吟味，進(jìn)行具體的判斷。例如對于財產(chǎn)權(quán)有代表性的土地所有權(quán)，以前只是服從相鄰關(guān)系或者警察的規(guī)制，不承認(rèn)超越以上內(nèi)容的限制。但近年來，從社會國家公共福利的觀點出發(fā)，對土地進(jìn)行廣泛規(guī)制的要求不斷增長。[25]

判例上著名的案件就是共有林分割案件，最高法院在該案件中判定《森林法》第一百八十六條（規(guī)定“雖有民法第二百五十六條第一款之規(guī)定，森林的共有人不得請求分割其共有的森林。但依據(jù)各共有人所持份額的價格，過其半數(shù)而請求分割的，則不在此限”）違憲（最高法院大法庭1987年4月22日判決，民集41卷3號408頁），最高法院雖然認(rèn)為上述第一百六十八條的立法目的，在于“通過防止森林的細(xì)分化，以謀求森林經(jīng)營之安定……以資促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)之發(fā)展”這種一看上去即可謂屬于積極目的的規(guī)制，但卻采用了與有關(guān)選擇職業(yè)自由的藥店距離案件判決幾乎相同的手法，嚴(yán)格地審查了規(guī)制手段的必要性和合理性。蘆部信喜認(rèn)為，該判決之所以采用了“嚴(yán)格的合理性”基準(zhǔn)，如果考慮到森林法一百八十六條的沿革和實質(zhì)（該條是沿承1907年[明治40年]制定的森林法的意旨，于1951年[昭和26年]所制定的，從中無法可透見福利國家之理念），則很難說是屬于之前判例所主張的純粹的積極目的之規(guī)制，可以說具有了很強(qiáng)的消極目的規(guī)制的要素。[26]判決中也提出在財產(chǎn)權(quán)的規(guī)制中，從“促進(jìn)社會公共的便利、保護(hù)經(jīng)濟(jì)弱者等社會性政策以及經(jīng)濟(jì)政策上的積極的東西”，“到為保障社會生活的安全，維持其秩序等消極的東西，含有不同的內(nèi)容”。

進(jìn)而，針對為什么消極目的的規(guī)制和積極目的的規(guī)制要適用不同程度的審查基準(zhǔn)，學(xué)者們也提出批判的意見。長谷部恭男就指出，對于經(jīng)濟(jì)活動規(guī)制立法的違憲審查，一般認(rèn)為根據(jù)立法目的不同，審查基準(zhǔn)有所不同，但區(qū)分目的其實并不容易。他認(rèn)為消極規(guī)制更應(yīng)嚴(yán)格審查是建立在認(rèn)為國會誠實地實現(xiàn)了公益這一認(rèn)識上，但如果對“民主的政治過程”抱有不同想法的話，違憲審查的基準(zhǔn)、程度一定不同。可見他主張從政治過程出發(fā)去看違憲審查基準(zhǔn)，即如果政治過程能夠?qū)崿F(xiàn)多元利益的競爭和利害的調(diào)整，則法院不應(yīng)踏入審查。否則，則要加以討論。[27]

根據(jù)上述對財產(chǎn)權(quán)限制立法是否違憲的判斷框架，在房屋租賃法上第一條之二的正當(dāng)事由規(guī)定時，首先要解決的問題就是，正當(dāng)事由的限制是屬于消極目的的限制還是積極目的的限制；抑或不適用目的區(qū)分的框架來進(jìn)行判斷，而應(yīng)根據(jù)案件具體的情況怎樣進(jìn)行判斷。(由于未出現(xiàn)相關(guān)的判例，這里只是從理論上進(jìn)行分析。)

首先來看目的的區(qū)分，從共有森林案的判決中可以看出盡管目的區(qū)分論受到很大的挑戰(zhàn)，但該理論的在適用審查基準(zhǔn)時具有相當(dāng)?shù)挠杏眯浴Ｈ欢罢?dāng)事由”的規(guī)定是積極目的的規(guī)制還是消極目的的規(guī)制呢，抑或同時包含這兩方面的效果呢？正如上文對不同時期正當(dāng)事由制度與房屋承租權(quán)保障的歷史分析那樣，正當(dāng)事由制度在從戰(zhàn)時設(shè)立開始，在不同歷史時期，制度的目的顯然并不完全相同，并且學(xué)說和判例中對該制度的目的也意見紛呈。

學(xué)說上提出的制度的目的大致從歷史階段來分，包括一下的方面：[28]

戰(zhàn)時的目的主要有：（1）抑制租金上漲、抑制勞動力的流動、維持低工資的軍需勞動力（促進(jìn)軍需的供給）、緩和租賃住宅的供給不足、防止滯納房租和木制建筑的危險等；（2）促進(jìn)半封建房屋租賃關(guān)系的解體。（3）保障國民社會性的住宅權(quán)利。

戰(zhàn)后出現(xiàn)的新的目的主要有：（1）戰(zhàn)后初期，利益比較原則的確立，對住宅這一財物進(jìn)行分配，保障社會性住宅權(quán)利、（2）之后，與騰退費相結(jié)合，對開發(fā)利益進(jìn)行還原、（3）保障國民的社會性住宅權(quán)利。

上述的立法目的中，戰(zhàn)時服務(wù)于軍需和獨占資本主義的立法目的在戰(zhàn)后已經(jīng)不存在，抑制租金上漲、維持穩(wěn)定的勞動力等立法目的仍然存在，各個目的在不同時期也是交錯相互存在的。雖然不能否定上述這些目的本身也包含消極的目的，例如抑制租金上漲、防止滯納房租的社會問題、不能不說包含有消極維持社會安全和秩序的考慮，但是在這些目的中，保障租賃住宅社會性供給、保障軍需供給、開發(fā)利益還原等目的顯然可以歸入國家建立在福利國家思想下，作為積極的社會經(jīng)濟(jì)政策的立法目的。因此根據(jù)日本判例和學(xué)說的通說，法院對于正當(dāng)事由的審查應(yīng)適用“明白性基準(zhǔn)”，除非立法存在明顯的逸脫、濫用裁量權(quán)的情況存在，否則立法機(jī)關(guān)擁有裁量的自由。

但是，也要注意，嚴(yán)格地區(qū)分立法目的的消極和積極，來適用審查基準(zhǔn)是僵化的，而應(yīng)更靈活地在具體案件中，根據(jù)被保護(hù)財產(chǎn)的性質(zhì)、限制財產(chǎn)自由的必要性、立法的民主程度、立法目的與手段的適合性，來分別適用適當(dāng)?shù)膶彶榛鶞?zhǔn)。

五、結(jié)　語

綜上所述，日本房屋租賃法上的正當(dāng)事由制度，作為以“公共福利”為由限制私人財產(chǎn)權(quán)的一種政策手段，通過立法限制其他私人的經(jīng)濟(jì)自由，由這種限制行為反射給其他私人居住的利益，而國家不用直接向私人進(jìn)行給付。這種非給付型的保障方式，國家不用承擔(dān)財政上的負(fù)擔(dān)，承租人獲得的居住利益實際上是由國家的規(guī)制行為所產(chǎn)生的反射利益。從政策的成本上來看，花費最小，值得我國在制度設(shè)計時加以借鑒。

進(jìn)一步，從法的制度和理論上來看，正當(dāng)事由制度有相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)限制理論作為基礎(chǔ)。我國憲法第13條第2款也規(guī)定了“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，正如上文所指出的那樣，建立在對近代自由資本主義弊端糾正基礎(chǔ)上的財產(chǎn)權(quán)限制是以公共福利條款來包含生存權(quán)保障的價值的，經(jīng)濟(jì)社會權(quán)中受公共福利限制的財產(chǎn)權(quán)與國家積極給付的社會權(quán)是相鋪相成的兩面，從而筆者認(rèn)為以限制出租人解約自由為代表的保障中低收入者享有可承受的住宅政策，[29]理論上其政策目的應(yīng)屬于“公共利益的需要”，相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)的限制也具有立法上的正當(dāng)性。

注：

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[*]作者簡介：凌維慈，華東師范大學(xué)法律系，博士，講師。本文撰寫獲得日本國際交流基金2006年度博士論文撰寫項目的資助，在此表示感謝。

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[1]上海市從2005年開始先后出臺了強(qiáng)征二手房交易個稅、提高廉租房供應(yīng)量、征個人轉(zhuǎn)讓非普通住房征土地增值稅等措施試圖通過政府之手介入住房建設(shè)和供應(yīng)市場，而深圳也在2007年出臺了要求商品住宅用地中安排建設(shè)一定比例政策性住房等的政策。

[2]面對進(jìn)入戰(zhàn)時的住宅問題，1939年10月18日，日本政府基于國家總動員法第19條，以敕令第704號發(fā)布了位于國家總動員法框架內(nèi)的“地租房租統(tǒng)制令”。嚴(yán)格限制了出租房屋的價格。

[3]本文主要討論借家法即房屋租賃法，實際上從土地租賃法的角度來看，也涉及居住權(quán)利的保障，比如對土地租賃權(quán)之物權(quán)性質(zhì)的強(qiáng)化，即一部分處于這個目的，保障建筑物的所有人具有可以物權(quán)性質(zhì)的土地租賃權(quán)，在一定程度上就可保障土地承租人在其所有的建筑物內(nèi)居住的權(quán)利，因此可以說土地租賃法上的正當(dāng)事由制度也有這方面的考慮。但土地租賃的問題非常復(fù)雜，不僅包括土地上的建筑物為所有人本身居住的房屋，還包括商業(yè)用或出租用的各種用途，因此本文將討論的范圍主要限定居住用地的土地租賃以及房屋租賃法的范圍內(nèi)，主要還是討論房屋的租賃關(guān)系。

[4]參見[日]法律タイムス、第7號第66頁。

[5]參見[日]渡洋三：《土地建物の法律制度（中）》東京大學(xué)出版會，1962年版，第484頁。

[6]不可忽視，1991年土地房屋租賃法修改雖然未對“正當(dāng)事由”條款進(jìn)行修正，但在1999年加入了定期租賃權(quán)制度。日本土地房屋租賃法第二十八條規(guī)定“建筑物的出租人依第二十六條第一項所為的通知或要求終止建筑物的租賃合同的，除考慮建筑物的出租人及承租人（含轉(zhuǎn)承租人，本條以下同）使用建筑物的必要性外，還應(yīng)考慮有關(guān)建筑物租賃的經(jīng)過、建筑物的利用狀況、建筑物的現(xiàn)況、建筑物的出租人就返還建物所提出的條件或就建筑物的返還對承租人所提出的財產(chǎn)的給付，如非認(rèn)其有正當(dāng)?shù)氖掠桑鲎馊瞬坏脼橥ㄖ蛞蠼K止租約”。該規(guī)定繼承原房屋租賃法第一條第二款正當(dāng)事由的精神，以保護(hù)承租人的地位。然而長久以來，土地開發(fā)業(yè)者一直主張應(yīng)廢除此“正當(dāng)事由”條款；更有經(jīng)濟(jì)學(xué)者推波助瀾，提議應(yīng)將房屋租賃契約自由化，以適應(yīng)“規(guī)制緩和”的趨勢。1991年土地房屋租賃法的改正，創(chuàng)設(shè)了“附期限的房屋租賃制度”（定期承租權(quán)），即在房屋租賃制度中同時共存具有存續(xù)保障的承租權(quán)制度和不具有存續(xù)保障的承租權(quán)制度兩種制度。

[7]參見段匡：《日本民法百年中的債法總論和契約法》，載《外國法譯評》2001年，第3期。

[8]鈴木祿彌對1947到1958年公刊的有關(guān)正當(dāng)事由判斷的判例的縝密的整理，歸納出法院在做利益衡量時，所考慮的出租人和承租人雙方的事實要素及比較衡量的傾向：在考慮的事實要素大致有出租人一方自己使用（居住、營業(yè)等）的必要或出售換取差額的必要、資力、其他住宅有無，承租人一方使用的必要、搬遷處的有無、資力情況，還有租賃契約的情況，例如是否有轉(zhuǎn)借、是否存在不守信用的行為、是否有特定的約定，這些之外公益以及保安上要求也是考慮的要素之一。比較衡量的核心是對出租人和承租人雙方使用該住宅必要性程度的。參見[日]鈴木祿彌：《居住（新版）》有斐閣，1981年版，第160-177頁。

[9]這里的騰退費在日語中稱為“立退料”，并不僅僅指搬遷的費用，而是使租賃契約解除的一種對價，通常包括搬家費、權(quán)利金、新租房屋與搬出房屋租金的差額等。

[10]參見段匡：《日本民法百年中的債法總論和契約法》，載《外國法譯評》第2001年第3期。

[11]參見[日]渡邊洋三：《市民法と社會法》，載《法律時報》第30卷第4號。

[12]參見[日]甲斐道太郎：《借家法による家主解制限の立法趣旨》，載《ジュリスト》第300期，第161頁。

[13]參見[日]鈴木祿彌：《居住（新版）》，有斐閣，1981年版，第177頁。

[14]伴隨規(guī)制緩和的推進(jìn)，1990年代日本學(xué)界就開始討論引入定期租賃權(quán)制度，以此緩和對出租人所有權(quán)的限制，促進(jìn)建設(shè)產(chǎn)業(yè)的土地供給、提高房屋租賃市場的供給，并促進(jìn)城市的開發(fā)，但也有很多學(xué)者抱反對意見，認(rèn)為定期租賃權(quán)的提倡是迫于國際上規(guī)制緩和潮流的壓力，這一制度將會侵害社會弱勢群體的居住權(quán)利。經(jīng)過廣泛的討論，定期租賃權(quán)制度于1999年“促進(jìn)優(yōu)質(zhì)租賃住宅供給的特別措置法”被引入，修改了房屋租賃法的第五條，規(guī)定契約所規(guī)定的期間滿了之后，沒有更新該契約的，則租賃契約終止。

[15]參見[日]《座會　定期借家法をめぐって》，載《ジュリスト》第1124號，第24-25頁。

[16]參見[日]奧平康弘：《法Ⅲ法が保障する利》，有斐閣，1993年版，第241-242頁。

[17]參見[日]信成：《法》巖波書店，1956年版，第87頁以下。

[18]以日本現(xiàn)行的憲法條文為根據(jù)，經(jīng)濟(jì)自由大致包括以下的自由：居住、遷徙的自由（第22條第一款）；海外旅行、脫離國籍的自由（第22條第2款）；職業(yè)選擇的自由（第22條第一款）、營業(yè)的自由（第22條第1款的職業(yè)選擇的自由或者第29條財產(chǎn)權(quán)保障）；財產(chǎn)權(quán)的保障（第29條）。一般憲法學(xué)上的經(jīng)濟(jì)自由可能還有更廣泛的范圍。

[19]參見[日]小林直：《法（上）（新版）》東京大學(xué)出版社，1980年版，第273頁。

[20]參見林來梵：《論私人財產(chǎn)權(quán)的憲法保障》，載《法學(xué)》1999年第3期。

[21]參見[日]廣渡清吾：《住居借法の位置と政策の能》，載《法律時報》第70卷第2號第14頁。

[22]財產(chǎn)權(quán)“公共福利”限制以外，日本國憲法第12條后段、13條、第22條第一款都有公共福利限制條款。最高法院對于公共福利條款，初期的判例在違反糧食緊急措置令案件、《查泰萊夫人的情人》案件中，關(guān)于言論自由服從公共福利的問題，法院的判斷都比較簡單，即大前提基本人權(quán)服從公共福利的制約，小前提該制約是議會所制定的滿足公共福利的規(guī)定，推導(dǎo)出該制約沒有違反憲法的規(guī)定。即對于目的與手段的比例沒有加以深入的討論。其后最高法院進(jìn)入60年代后，開始采用利益衡量的方法。博多站案件以及猿拂案件，對具體案件中制約基本人權(quán)的必要的政府利益的重要性與基本人權(quán)制約的程度進(jìn)行比較衡量，來決定是否違憲。但是往往過大評價制約利益的一方，從而使制約常常受到支持，殘存這樣的問題。現(xiàn)在，在壓倒多數(shù)的案件中，最高法院廣泛承認(rèn)國會的立法裁量，做出不違憲的決定。最高法院在半個世紀(jì)中，做出連10個都不到的違憲判決。但學(xué)說上卻存在精致的分析，大致包括：1、外在制約說，承認(rèn)對所有的基本人權(quán)都可以加以“公共福利”的制約。2、內(nèi)在的制約、外在的制約二元說，認(rèn)為第12條、13條只是注意規(guī)定和倫理規(guī)范，只有在22條和29條的情況下才能加以制約，當(dāng)然內(nèi)在的制約是成立的。但12條、13條僅僅作為注意規(guī)定和倫理規(guī)范是否妥當(dāng)，特別是13條最近在欠缺明文根據(jù)的情況下，可以作為基本人權(quán)的根據(jù)條款，已經(jīng)有了這樣的傾向。3、一元的內(nèi)在制約說，承認(rèn)“公共福利”作為基本人權(quán)的界限，在日本國憲法人類尊嚴(yán)為最高指導(dǎo)原理的條件下，不承認(rèn)優(yōu)先于個人的“全體”的利益和價值，只承認(rèn)對抗個人的他人的人權(quán)。包括自由國家的公共福利和社會國家的公共福利。4、人權(quán)調(diào)整原理說，這是在上述一元內(nèi)在制約說基礎(chǔ)上繼續(xù)深入具體的合憲性判斷基準(zhǔn)。精神自由的必要最小限度規(guī)制和社會國家公共福利原理基礎(chǔ)上的“必要限度規(guī)制”存在不同。因此將公共福利理解為人權(quán)相互沖突的調(diào)整原理。5、利益衡量說，承認(rèn)由公共福利對基本人權(quán)加以制約，應(yīng)對應(yīng)人權(quán)的類型形成具體的判斷基準(zhǔn)。該學(xué)說首先區(qū)分“自由國家的公共福利”和“社會國家的公共福利”。將該區(qū)別與人權(quán)的類型論相聯(lián)結(jié)。

[23]參見[日]蘆部信喜著，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯：《憲法》，北京大學(xué)出版社，2006年版，第204頁以下。

[24]參見[日]前田生：《的自由制立法の基》，《代法の理と》所收，青林書院，1993年版，198頁。

[25]參見[日]野中俊彥、中村睦男、高和之、高利：《法Ⅰ》第4版，有斐閣，2006年版，第466頁。

[26]參見[日]蘆部信喜著，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯：《憲法》，北京大學(xué)出版社，2006年版，第204頁以下。

[27]參見[日]谷部恭男：《法》，新世社，2004年版，第241頁以下。

[28]對于立法目的的歸納主要參考甲斐道太郎“借家法による家主解制限の立法趣旨”ジュリスト第300期，第161頁，以及“座會　定期借家法をめぐって”ジュリスト第1124號，第24-25頁。

[29]實際上無論是通過提高稅收來保障住宅需求者的居住，還是通過限制土地和住宅交易、限制房屋出租解約權(quán)利、城市規(guī)劃限制住宅高度、密度和成套面積等都將面臨如何解釋財產(chǎn)權(quán)限制上“公共福利”的要求。

文章出處：中國公法網(wǎng)

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