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寧波
擔(dān)保法--約定保證期間的意義
除了法定保證期間外，擔(dān)保法上還有約定保證期間。如果說法定保證期間是意思自治原則誕下的不倫不類的孽子，那么約定保證期間則是意思自治原則孕育出的寧馨兒。
如果說法定保證期間在彌補時效法的缺陷方面不無小補，那么約定保證期間在風(fēng)險控制方面則大有作為。如果說法定保證期間從債權(quán)人的請求權(quán)可得行使時起算，那么約定保證期間則應(yīng)當(dāng)從保證期間的約款生效時起算，當(dāng)事人另有約定的除外。
可見，約定保證期間和法定保證期間雖然同名，論其實質(zhì)，則相去不可以道里計，如果采取一體把握的立場，其結(jié)果必然是因名害實。
需要指出的是，“約定保證期間”和“約定的保證責(zé)任期間”在擔(dān)保法中系同義語。擔(dān)保法第二章第三節(jié)多次提到“保證責(zé)任”，揆諸擔(dān)保法第6條，其有廣狹兩義。廣義的“保證責(zé)任”，指主債務(wù)人不履行主債務(wù)時，保證人可能對于未履行的債務(wù)負擔(dān)代為履行責(zé)任，可能對于因債務(wù)不履行導(dǎo)致的損害負賠償責(zé)任[11].區(qū)別在于，為了擔(dān)保主債務(wù)履行，保證債務(wù)是必須與主債務(wù)具有同一之內(nèi)容，抑或只是擔(dān)保主債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任。
前者更接近于連帶債務(wù)，后者則擺脫了多數(shù)債務(wù)人關(guān)系的模式，彰顯了債務(wù)人擔(dān)保的性質(zhì)[12].狹義的“保證責(zé)任”則僅指保證人的損害賠償責(zé)任。擔(dān)保法中的“保證責(zé)任”其實就是保證債務(wù)，無論其為履行義務(wù)還是賠償義務(wù)，都僅僅涉及保證債務(wù)的內(nèi)容而已[13].
保證合同而有期間之約定（Zeitbestimmung,Zeitabrede）者，其作用無非有兩種，要么是對于既有債務(wù)之保證，作出時間上的限制（zeitliche Beschr nkung），這種保證謂之定期保證（Zeitbuergschaft）；要么是就將來一定期間內(nèi)發(fā)生的債務(wù)，對于保證關(guān)系進行標(biāo)的上的（而非時間上的）限制（gegenstndliche Beschrnkung）。
前一種約定期間，因為針對的是已經(jīng)存在而且范圍固定的債務(wù)關(guān)系，所以它關(guān)系到保證義務(wù)本身，關(guān)系到保證義務(wù)在何時擺脫對于主債務(wù)的依賴，不再隨之而變動保證義務(wù)的范圍，甚至消滅保證義務(wù)。擔(dān)保法第15條、25－26條中的“保證期間”屬之[14].
后一種約定期間，因為針對的是將來一定期間內(nèi)發(fā)生的主債務(wù)，主債務(wù)的總額隨著時間而增長，所以它涉及的只是保證義務(wù)的范圍（或者說是保證責(zé)任的限度），與保證義務(wù)本身的存續(xù)無關(guān)[15]，例如對于往來帳戶貸款的保證。
擔(dān)保法第14條規(guī)定，保證人與債權(quán)人可以協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者商品交易合同訂立一個保證合同（另見第27條）。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋（以下簡稱“擔(dān)保法司法解釋”）第23條規(guī)定，最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當(dāng)對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任。
此處所謂的“一定期間”當(dāng)然是約定的期間，不過它限制的是最高額保證人的義務(wù)范圍，與擔(dān)保法第15條、25－26條中的“保證期間”迥然不同。兩種約定期間理論上不難分別，實踐中遇到保證合同中含有期間之約定，而其意義不明時，需要依其情形，具體地解釋[16]。
下面只研究前一種約定期間，以擔(dān)保法第25條和第26條為中心，旁及相關(guān)司法解釋，重點探討定期保證中約定保證期間的構(gòu)成要件和法律效果。
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