[合同生效]如果違反行政法規和地方法規的強制性規定，《合同法》第52條第（5）款和《合同法解釋》第4條規定，合同無效的確認只能依據法律、行政法規，不能依據地方性法規和行政法規。對于減少無效合同的數量，維護合同自由，特別是維護法律制度的統一具有重要的現實意義。然而，目前在中國很難完全適用這一條款。主要原因是法律和行政法規滯后。為了維護社會公共利益特別是經濟秩序的健康和穩定，必須禁止一些交易，例如企業之間的相互借款和非法的外部擔保。事實上，行政法規或地方性法規也已被禁止，但法律和行政法規太晚或不方便規定。此時，根據行政法規和地方法規確認無效是違法的；未能確認無效將嚴重損害社會和公共利益，法院陷入兩難境地。以對外擔保為例：中國人民銀行《境內機構對外擔保管理辦法》和國家外匯管理局《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》規定，未經批準的對外擔保合同經國家外匯管理局批準或者登記的無效。例如，境內機構為外商投資企業的注冊資本和外商投資企業的外商投資部分的外債提供的擔保無效；擔保人為境外機構向境內債權人提供擔保的，未經國家外匯管理局批準或者登記，擔保合同無效；無權經營外匯擔保業務的金融機構或者無外匯收入的非金融企業法人提供外匯擔保的，擔保合同無效；主合同變更或者債權人未經擔保人同意并經國家外匯管理局批準轉讓對外擔保合同項下權利的，擔保人免除責任。最高人民法院在制定《擔保法解釋》過程中，對違反上述規定的行為是否應當認定為無效以及根據什么認定無效，有兩種意見：一種意見認為，國內一些企業利用外資違反了國家有關法律和政策，向外國投資者承諾所謂的優惠條件，為外國投資者投資的股權貸款提供擔保，為合作企業的外國貸款提供擔保，從而將外債風險轉移給國內金融機構和企業，增加了中國的融資成本和風險，損害了國家利益，直接或間接形成中國債務。事實上，外商不出資、不承擔風險，而是獲取利益，這違背了《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》的基本原則。鑒于涉外擔保關系到國家利益，應加以限制。該司法解釋應承認國家外匯管理局關于涉外擔保的規定，即未經批準，涉外擔保不得生效。另一種觀點認為，中國人民銀行頒布的《境內機構對外擔保管理辦法》不足以作為確定擔保合同無效的依據。審批和登記問題應按照《合同法解釋（一）》第9條的精神處理，并給予適當的放寬。最后，對擔保法的解釋采納了第一種意見。也就是說，對于一些涉及對外擔保的具體問題，現行法律、行政法規沒有明確規定，但一些部門的行政法規有規定，并在實踐中得到了應用。司法解釋吸收了行政法規的一些規定作為司法解釋的依據。然而，這種解決問題的方法是否合理仍有待討論①; 即使合理，也只能解決案件問題，我們認為，對于一些行政法規或地方性法規明確禁止但法律、行政法規未規定的交易，基于保護國家利益和社會公共利益的需要，我們可以考慮擴大《合同法》第52條“損害社會公共利益”的適用范圍，以“損害社會公共利益”為由將其視為無效，或者根據《合同法》的基本原則直接確認其無效，這可以維護法律的尊嚴，同時考慮到現實的復雜性。《擔保法解釋》第六條的上述規定實際上是基于機械理解《合同法》第五十二條和《擔保法解釋》第四條（一）的思想，并承認法律、行政法規未明確禁止的所有內容有效。當然，在實踐中必須嚴格控制以“損害社會公共利益”或違反《合同法》基本原則為理由確定無效。也就是說，只有違反與法律、行政法規沒有沖突，但為維護社會經濟秩序和交易安全所必需的行政法規或地方性法規的人，可以以“損害社會公共利益”或違反《合同法》基本原則為由被視為無效。地方性法規和行政法規是法律體系的組成部分，對當事人具有約束力，但不能作為確定合同無效的依據。例如，它可以作為確定事實和劃分責任的基礎