陳某系個體建筑包工頭，無建筑施工資質，亦未領取營業執照。2000年11月，陳某承包了兩幢三間三層民用住宅樓的建筑施工任務。之后又將其中的鋼筋工業務分包給楊某之夫葉某，雙方口頭約定：工資按實際施工量計算，每噸鋼材施工費250元。11月21日，葉某帶領其妻楊某及另外兩個鋼筋工進場施工，還制作了11月21日至12月20日的鋼筋工出勤表。同年12月9日，楊某夫妻二人發現房屋二樓間墻體未預留施工洞，無法擱置鋼筋，遂請示陳某，陳叫葉某帶人幫助鑿洞，未明確鑿洞工資如何支付。11日楊某在鑿洞時因用力過猛，至鋼鉆反彈擊中左眼。經當地醫院檢查治療，確診為左眼球破裂，球內容流失，由該院建議，于次日去外地醫院行“左眼球內容削出術+義眼介植入術”。19日出院，共支付醫療費5719.01元，陪護人員住宿費及來往車費計582元。2001年2月21日經法醫鑒定為七級傷殘。2001年2月27日，業主王某與陳某補簽了建房協議，約定王某包給陳某施工費16700元，施工中的一切安全事故與王某無關等。2001年3月14日，由陳某出具結帳清單，葉某簽字，載明“葉某承包四間私人房鋼筋工程施工，合計10噸，每噸施工費250元，已付1300元，尚欠1350元”。3月22日，楊某以陳某是雇主為由，訴至法院，要求賠償醫療費、誤工補助費、殘疾費等45000元。

爭議焦點

第一，誰是雇主一種觀點認為雇主是楊某之夫葉某。理由是：根據陳某提供的結帳清單和考勤表，應當認定陳某與葉某之間是一種發包與承包關系。楊某與另外兩個鋼筋工是隨葉某進入施工現場，應認為楊某不是陳某直接雇用的工人。另一種觀點認為：楊某受損是由于陳某未預留施工洞，應由瓦工去鑿，但陳某卻直接安排鋼筋工鑿洞，超出了鋼筋工的勞動范疇，雇主應是陳某。

第二，適用何種歸責原則一種觀點認為應適用公平原則。由于楊某不是陳某直接雇用的工人，加之自己在勞動過程中不注意自身安全，是造成這起事故的主要原因，考慮到陳某為總承包，是直接受益者，加之鑿洞本是瓦工的工作，可以給予楊某適當的補償。另一種觀點認為應適用過錯原則。由于陳某主觀上有一定的過錯責任，在安排具體施工時用人不妥，導致損害發生，造成的后果應由陳某負主要責任。

評析

關于誰是雇主，筆者同意第二種意見。其一，根據《建筑法》“承包方必須具備法人資格和資質證書，否則簽訂合同為無效”的規定，陳某未取得資質證書，又未領營業執照，其與王某補簽的建房協議應為無效，無效合同自簽訂之日起就無效，3月14日補簽的分包協議亦無效，不受法律保護。其二，看雇用關系是否存在，一是看雙方是否簽訂雇用合同，訂立了書面雇用合同的，應當依據該合同確認雇用關系存在;如果無書面雇用合同，但雇員在雇主支配、監督下按雇主的批示為其提供有償勞動的，也應當認定為形成事實上的雇用關系。陳某與楊某之間雖然未簽訂書面勞動合同，但鋼筋工是陳某履行整個承建合同中不可分割的一部分，葉某、楊某等人均屬陳某雇用的鋼筋工，形成了事實上的雇用關系，包括葉某在內，都是聽從陳某的調配，服從他的安排，楊某就是為完成陳某交的鑿洞任務而遭損，很明顯本案中陳某才是雇主和唯一的受益人。

關于適用歸責原則，筆者認為應適用過錯推定責任原則。其理由是：一、《民法通則》第106條規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”關于雇主轉承賠償責任目前我國法律并無明文規定，因此不應當適用無過錯責任原則;二、適用過錯推定責任原則與現行的民事立法沒有矛盾，便于司法機關執行;三、適用過錯責任推定原則，既可以促使雇主嚴格管理，也可以促進雇主忠于職守。所以，筆者同意第二種意見，即適用過錯原則。國務院關于《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第23條第2款規定：在村莊、集鎮規劃區內從事建筑施工的個體工匠，除承擔房屋修繕外，須按有關規定辦理施工資質審批手續。《江蘇省村鎮規劃建設管理條例》第19條亦規定，在村鎮進行各類施工活動的企業和個體工匠，必須持有資質證書等有關文件到鄉人民政府登記注冊，領取村鎮建設工程施工許可證，按照規定的范圍進行施工。國家對建筑部門之所以如此重視，就是要規范建筑市場，確保工程質量和人身安全，但陳某置國家的法律、法令于不顧，在既無資質又無營業執照的情況下，違法承包建設工程，又違法轉包其中的鋼筋工業務，是不對的，更主要的是陳某不按規定進行施工，把應該是瓦工的事交于鋼筋工做，由于鋼筋工對此缺乏經驗，造成人身損害，陳某應承擔主要過錯責任。業主王某明知陳某無資質和營業執照，在楊某受損后，與陳某補簽的建房協議，是有違法律法規的，顯然規避法律，是故意逃避責任的行為，應負有一定的過錯責任。楊某在鑿洞的過程中，應當預見到鋼鉆的反彈，這是常識，而未能注意，根據有關規定，受害人自身對損害有過錯的，應當承擔相應的民事責任。結合本案具體情況，因該案是發生在2001年《江蘇省民事審判工作座談會紀要》之前，應適用當時的法律為妥。在實體處理上，可將楊某的傷殘費、醫療費、誤工補貼費相加之和，按照過錯責任的大小，楊某可承擔30%，陳某承擔50%，業主承擔20%的比例分攤比較適宜。