【裁判要旨】房屋差價損失是典型的機會成本損失，這種機會成本損失的賠償，實際上是在無奈下的強制交易。在審判實踐中有填平法和收益法兩種常見方式，在一房二賣的情況下可適用收益法，將出賣人轉賣的價格減去涉案合同的交易價格，以此作為出賣人的違約收益，對買受人進行賠償。其理論基礎在于不能讓出賣人在一房二賣的違約行為中獲得非法利益。

【案情】

原告(被上訴人)：徐-芬。被告(上訴人)：劉*勝。被告(被上訴人)：姜*琴。2000年8月3日，劉*勝與北京中

鴻天房地產有限公司簽訂北京市外銷商品房預售契約，劉*勝購買了涉案房屋，總價款為1372838元。2005年8月1日，劉*勝取得涉案房屋所有權證。2005年9月17日，劉*勝取得涉案房屋土地使用證。

2007年7月ls日，劉*勝與徐-芬簽有收條一張，內容為：本人劉*勝現已將涉案房屋出售給徐-芬，本人應收到的房屋總款為138萬元，實收100萬元，尾款待房產證過戶后付清，同時將涉案房屋項下北京市外銷商品房預售契約(蓋有北京鴻天房地產有限公司紅章)、國有土地使用證復印件、房屋所有權證復印件、中國建設銀行北京市分行個人住房貸款借款合同正本、契稅發票、北京中鴻天房地產有限公司發票等材料轉交給徐-芬。當日，劉*勝向徐-芬交付了房屋。

2011年1月23日，劉*勝(甲方)與姜*琴(乙方)簽訂存量房屋買賣合同及補充協議，約定：劉*勝將涉案房屋出售給姜*琴，成交價格為100萬元，裝修折價款為252萬元，甲方凈得價為352萬元;交易所產生的稅費由乙方承擔;乙方于合同簽訂后，甲乙雙方共同前往公證處辦理房屋買賣委托公證，乙方支付給甲方定金70萬元用于甲方銀行還款;甲方從銀行取得房屋所有權證書后，去房屋管理部門補辦契稅完稅發票，甲乙雙方到銀行辦理資金托管業務，乙方于取得房屋所有權證當日支付甲方房款242萬元，由銀行通

過托管賬戶直接支付到甲方賬戶;乙方于甲方交付房屋當日支付甲方尾款40萬元;甲方于2011年3月31日前將房屋交付乙方，解除房屋租約，結清有關費用;交付日之后產生的費用由乙方承擔，產權轉移當日至房屋交付日期間的租金歸乙方所有，租金以每月12000元為標準，若甲方未能在2011年3月31日前按約定條件交付房屋，則乙方不予支付剩余尾款40萬元，乙方與租戶解除租約所產生的費用若超出尾款金額，超出部分乙方有權向甲方追討，乙方應積極配合甲方解除租約。

合同簽訂后，姜*琴于2011年1月25日向劉*勝轉賬70萬元，于2011年2月17日向劉*勝匯款242萬元。2011年1月30日，姜*琴取得涉案房屋所有權證。

徐-芬起訴至法院，要求：1.確認徐-芬與劉*勝于2007年7月15日簽訂的針對涉案房屋的買賣合同有效;2.劉*勝返還購房款138萬元及利息，并賠償裝修費用20萬元、差價款214萬元和房租損失14.4萬元;3.姜*琴對上述債務承擔連帶給付責任。一審審理中，劉*勝及姜*琴表示涉案房屋現已交付給姜*琴。徐-芬提交收據2張，以證明其對涉案房屋進行了裝修，花費了裝修費20萬元;徐-芬還提交了公寓寫字樓租賃合同，以證明其主張的租金損失。

【審判】

北京市朝陽區人民法院經審理認為，依法成立的合同受法律保護，雙方均應依約履行。劉*勝與徐-芬簽有收條，承諾將涉案房屋出售給徐-芬，并將涉案房屋交付徐-芬使用，雙方確已形成買賣合同關系。后劉*勝將涉案房屋另行出售，導致其與徐-芬的買賣合同履行不能，劉*勝存在根本違約行為，應承擔相應的違約責任;劉*勝收取徐-芬的購房款100萬元應予退還，同時考慮到劉*勝違約行為的惡劣性質及主觀過錯，法院判令其將涉案房屋另行出售所得的差價款214萬元全部賠償給徐-芬。對徐-芬關于利息及裝修損失和房租損失的請求，考慮到上述賠償已足以彌補其損失，法院對其該部分請求不予支持。徐-芬要求姜*琴對上述債務承擔連帶責任，缺乏事實及法律依據，法院不予支持。

朝陽法院判決：一、確認徐-芬與劉*勝于2007年7月15日簽訂的針對北京市朝陽區建國路88號(7-10)7號樓808室房屋的買賣合同有效;二、劉*勝于判決生效后10日內返還徐-芬購房款100萬元;三、劉*勝于判決生效后10日內賠償徐-芬差價損失214萬元;

四、駁回徐-芬其他訴訟請求。

宣判后，劉*勝不服一審判決，提起上訴稱：第一，劉*勝與徐-芬之間系房產抵押借款關系，不是房屋買賣合同關系;第二，根據法律規定，房屋買賣必須簽訂房屋買賣合同，法理上稱為要式法律行為，劉*勝與徐-芬之間沒有簽訂房屋買賣合同，雙方之間不是房屋買賣關系;第三，原審法院認定劉*勝以138萬元的價格將涉案房屋賣給徐-芬，明顯不符合實際情況;第四，原審法院違反法定程序，在舉證期限屆滿后仍允許徐-芬增加訴訟請求;第五，原審法院違反法定程序，在徐-芬沒有請求法院判決劉*勝賠償任何經濟損失的情況下’違法查封、扣押、凍結劉*勝所有的價值300萬元的財產;第六，徐-芬在一審訴訟中的訴訟請求混亂，訴訟請求不同項目之間相互沖突，在訴訟請求不明確的情況下，原審法院判決支持其中部分訴訟請求是違法的。綜上，請求二審法院撤銷原審判決，依法改判駁回徐-芬的全部訴訟請求。

徐-芬、姜*琴均同意原審判決。北京市第二中級人民法院經審理判決：駁回上訴，維持原判。

【評析】

損害賠償是一個在二手商品房買賣糾紛中常見的問題，一般發生在合同履行中違約產生的賠償責任與合同被撤銷或被宣告無效后產生的締約過失責任。這一問題與二手商品房交易中的其他問題交織并存，在一房多賣、連環買賣、陰陽合同、共有房屋、無證售房、中俞、承租人優先購買權等事項中都有可能出現損害賠償的問題。在二手商品房交易損害賠償諸問題中，由于近年來房價波動較大，房屋差價損失成為一個焦點問題。以下兩個問題一直存在一定的爭議：第一，締約過失責任中的信賴利益與違約責任中的可得利益的關系。有人認為，二者不同，前者僅包括締約過程中所付出的費用，后者則包括履行合同可獲得的利益;還有人認為，二者沒有太大區別，尤其在房屋差價賠償問題上二者一致;有人認為，二者法律關系與請求權基礎不同，但在個案處理上可能出現相同的賠償范圍。第二，存在約定違約賠償計算標準情況下的賠償計算方法。有人認為，應當嚴格按照合同約定的計算方法進行計算;還有人認為，如果該約定實際上是違約金，則適用違約金酌增酌減規則;有人認為，如果該約定計算出的數額不足以抵償實際損失時，當事人還可以主張損失賠償。

一、房屋買賣中損害賠償的特殊表現一一差價損失

差價損失賠償是房屋買賣中常見的賠償方法，也是房屋買賣不同于其他合同損害賠償的特殊之處。在一房二賣的情形中，出賣人的動機就在于非法獲取房屋差價，房屋差價的損害賠償方法更具典型性。根據合同嚴守原則，在二手房交易過程中，只要房屋買賣合同是雙方的真實意思表示，任何一方都不得拒絕履行。房屋價格變動屬于商業風險，即使房屋價格上漲過猛，也不能認為是情勢變更，賣房人不能以此為由拒絕履行合同，善意的買房人向賣房入主張因其違約行為或者惡意的締約過失行為造成的經濟損失的，人民法院應當支持。關于損害賠償發生的情形，在實踐中有兩大類，一是違約責任中的損害賠償，二是締約過失責任中的損害賠償。在司法實踐中，二者的區別主要體現在利益賠償范圍上。違約責任通常要求賠償期待利益損失，包括實際損失與可得利益損失，并以可預見性規則為限制，目的在于讓合同違約行為受害方達到合同如履行一樣的狀態。締約過失責任中，當事人只能根據信賴利益損失要求賠償，旨在使受害方因信賴合同履行所支付的費用得到補償。二者相比，在實踐中違約損害賠償的情形較多，問題也較為復雜。

違約損失計算的關鍵在于守約方的可得利益損失問題。合同法第一百一十三條第一款規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。房屋買賣合同中，因一方違約，造成另一方訂立合同的目的落空，另一方期待的合同利益無法實現。房屋買賣與其他買賣合同不同的一個特點在于，守約方如要達到合同履行后的利益狀態，必然要以當前市場價購入或賣出房屋。由于房地產市場是波動的，當前的房屋市場價和訂立合同時雙方約定的房屋價款之間存在差價。這種差價就是守約方的期待利益損失，也是合同雙方在訂立合同時應該能夠預見到的。因此，守約方主張可得利益損失的，應予支持。否則，不利于保護守約方的合法利益，也不能維護誠實信用的交易道德，并將引發道德風險。

二、房屋差價機會成本損失的確定

在國家頒布房地產調控政策之前，關于房價瘋漲的新聞鋪天蓋地;而國家強勢調控之后，房價開始回落。在房價上漲期間，賣房人違約類案件一時占到筆者審理的不動產財產案件的一半以上。在房價下降期間，購房人違約類案件又開始出現。不論哪種情形，違約方都必須賠償房價變動的差價。這一差價的性質是什么呢?此類案件判決書中常見的判決理由可以說明這個問題。判決書中常會闡述到：“由于房屋出賣人的違約，導致房屋買受人不可能再以簽訂合同時的價格在同一地段購買與訴爭房屋面積、條件相同的房屋。”對于買受人違約的情形，理由則相反。這一理由揭示，由于違約方的違約行為導致合同解除，給守約方造成的損失是一種機會成本損失。

什么是機會成本?法經濟學家認為，某經濟產品的成本與所放棄的收入等同。所謂放棄的收入指將該產品應用在其他的替代情況下所能獲得的收入(機會成本)。①據此認識，價格變動引起的不動產差價損失就是典型的機會成本損失，這決定了違約損害賠償的性質與范圍。這種機會成本損失的賠償，實際上是在無奈下的強制交易。如何確定不動產差價損失賠償范圍?在審判實踐中有兩種常見方式。第一種方式是收益法，將出賣人轉賣的價格減去涉案合同的交易價格，以此作為出賣人的違約收益，對買受人進行賠償，其理論基礎在于不能讓出賣人在一房二賣的違約行為中獲得非法利益。第二種方式是填平法，將訴訟中委托評估的房屋交易現值減去涉案合同的交易價格，作為房屋價值損失的賠償。筆者認為，不宜武斷地決定采用哪種辦法，應當利用筆者在前文論述到的不動產財產權利價值轉化二重性定律進行價格與效用的經濟分析，確定何種賠償更有效率。

(一)不動產差價賠償之收益法法經濟學家認為，按收益返還的方式解決賠償問題，前提是收益>損失，筆者認為這一理論是有道理的。假設房價上漲，賣房人違約，賣房人違約收益不足以彌補購買人的損失，如果法院判決賣房人可以通過賠償收益來撕毀合同，則原來自由的交易變成了通過損害賠償進行的強制交易。此外，還有幾個分析角度：

第一，從社會總成本上看，出賣人收益<買受人損失的狀況造成社會總成本的浪費，顯然是非效率的。

第二，從帕*托標準來看，如果出賣人收益<買受人損失，而出賣人只賠償收益，則對于出賣人而言是愿意的，而買受人的境況會變壞，不符合帕*托標準。

第三，從違約的需要曲線看，如果不將賠償數額上升到出賣人收益<買受人損失而只是賠償收益，則可能造成違約的剛性需求。只有將賠償提高到損失之上時，才會將違約變成彈性需求，從而抑制違約。

(二)不動產差價賠償之填平法法經濟學者認為，如果負有賠償責任的行為發生前與發生后的財產價值可以比較，則受害者遭受的財產價值損失必須予以賠償。①在審判實踐中，財產價值是可以比較的，主要是通過評估的方法。在出賣人收益小于買受人損失的情形下，賠償買受人的評估損失在理論上沒有問題，但是如果出賣人的收益大于買受人的損失，則出賣人在賠償后仍有收益，這就激勵了出賣人違約，顯然是不可行的。那么，通過評估確定房屋價值在訴訟中與簽訂合同時的差額，如果大于出賣人的收益，或者出賣人的收益無法確定，是否就可以此評估差額作為賠償的依據呢?實踐中有如此確定賠償數額的，但筆者認為存在一定弊端。因為價格變化在一定的時間段內存在一定的慣性，若評估以訴訟為時點，那么可能在評估時點過后，不動產價格仍然按照原先的趨勢變化，如對評估時點后的擴大部分不予賠償的話，違約者將得到這部分非法利益。(三)不動產差價賠償之結論綜合上述兩種方法，筆者認為，應當權衡違約人收益與受害人損失，取其高者為基準，根據可預見的經濟形勢發展趨勢適當調整機會成本損失賠償數額。

三、約定賠償責任的司法適用

(一)法律對約定賠償方式的干預

首先，違約金調整。違約金過高或者過低的主張應當由當事人提出。一般說來，當事人因為法律知識、訴訟技巧或表達能力等方面的欠缺而沒有明確提出調整違約金的申請，但表達了相應的意思，法官應行使釋明權，詢問當事人是否申請調整違約金。如果當事人沒有調整違約金的意思表示，對法院是否行使釋明權或主動調整違約金的問題，

有兩種不同的意見。第一種意見認為，違約金是否過高或過低，由當事人根據利益及其自身能力自行決定是否需要調整，法官不能代替當事人做出判斷。民事活動應遵循當事人意識自治原則，只要當事人沒有調整違約金的意思表示，法院不應行使釋明權或主動調整違約金。另一種意見認為，應視個案具體情況而定，在被告公告送達，或被告屬于法律知識匱乏且沒有聘請律師的弱勢群體，如果違約金明顯過高，為平衡各方利益和個案處理的實體公平，法院應主動行使釋明權或主動調整違約金。至于過高與過低的幅度的認定，合同法解釋(二)作出了明確規定，以實際損失上下30%為標準。同時，也可以借鑒商品房買賣的相關內容，即最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條的規定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過實際損失的30%為標準適當減少;當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。”其次，定金賠償方式也同樣受法律的干預，擔保法第九十一條規定定金的數額不得超過合同標的額的20%;對于數額過高或過低的，法院和仲裁機關根據當事人的請求有權予以適當增減。

(二)約定賠償責任與法定賠償責任之間的適用關系

合同法第一百一十三條第一款規定的是違約損害賠償的法定情形。違約金與違約定金都是當事人約定的違約賠償方式。此外，在有的房屋買賣合同中，當事人還有可能約定其他非典型的違約損害賠償的計算方法。約定賠償責任與法定賠償責任在適用關系上有如下一些問題：首先，在適用順序上。在存在約定賠償責任的情況下，應當依意思自治原則優先適用合同中的約定賠償責任。約定賠償責任往往有其特有功能。違約金是預先確定的責任計算方式，避免計算損失的范圍和舉證的困難。定金除了填補違約損失外，還具有預付款和懲罰性賠償的功能。其次，是否可以并用。違約金與定金在功能中存在競合，不可并用，可以選擇適用，但約定賠償責任與法定賠償責任可以并用。并用的前提是違約金、定金以及其他非典型約定賠償不足以彌補實際損失，受害方仍可要求賠償損失。再次，是否可以約定排除法定賠償責任?在審判實踐中，經常遇到房地產買賣合同約定，違約方承擔定金責任后，守約方不可進一步追究違約方其他違約責任。對此，按照合同意思自治的原則，當事人有權在法律允許的范圍內處分權利，當事人在合同中承諾今后互不追究對方其他違約責任，實際上是預先拋棄追究對方當事人其他違約責任的權利，屬于權利處分行為，處分后果只涉及當事人雙方的利益，不存在損害社會公益和第三人權利的情況;并且，該約定在買賣雙方任何一方違約的情況下都同樣適用，雙方的權利義務是對等的，也不存在利用格式條款限制對方主要權利的嫌疑，該約定應為有效約定。