[案情]

2009年3月28日，3名盜竊嫌疑人在一住宅小區盜走一輛桑塔納小轎車，行駛中發現油料燃盡，便扔在馬路邊一企業門前。3月31日12時，徐某看到路邊停放的轎車，便向企業門衛打聽情況，當得知已兩三天無人問津時，就叫來同村欒某查看車輛狀況，發現車門沒鎖，油箱無油。徐某就給車加上汽油，欒某將車牌照取掉藏匿在路邊，兩人用廢舊鑰匙將車輛發動后開走，藏匿在一村民家中，并燒掉車內行駛證和票據等。當天晚上，徐某和欒某被公安機關抓獲。

[分歧]

對于徐某和欒某行為的定性，存在兩種不同意見。

第一種意見認為：徐某和欒某構成盜竊罪。該桑塔納小轎車是被其他人盜竊后，在行駛過程中燃油用盡被扔在路邊的。徐某和欒某見財起意，燒掉車內行駛證并藏匿車輛，意圖非法占有該轎車，二人這種不為轎車所有人所知的手段，屬秘密竊取他人財物的行為，應構成盜竊罪。

第二種意見認為：徐某和欒某構成侵占罪。本案中，徐某經詢問企業門衛，得知轎車被人停放在此3天無人問津，便叫來欒某一起開走車輛，轎車的占有隨即由盜車者手中轉移至徐某和欒某手中。此時，徐某和欒某沒有按車內行駛證上的登記將車輛返還給失主，而是采取燒掉證照、藏匿車輛等手段，企圖將車輛據為己有，并實施了占有行為，其行為構成侵占罪。

[評析]

筆者傾向第二種意見。

侵占罪，是指以非法占有他人財物為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。由此可將侵占罪格式化：合法持有+非法侵占。

那么判定徐某和欒某行為的性質，關鍵是要正確認識遺忘物的概念。首先需要研究的問題是：它與遺失物之間是否存在區別一種觀點認為，遺忘物與遺失物存在區別，前者是財物的所有人或持有人將所持財物放在某處，因疏忽忘記拿走;后者是指失主丟失的財物。具體區別為：(1)前者一經回憶一般都能知道財物所在位置，也較容易找回;后者一般不知失落何處，也不易找回。(2)前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍;而后者則完全脫離了物主的控制。(3)前者一般脫離物主的時間較短;后者一般脫離物主的時間較長。據此，侵占所謂遺失物的行為不構成侵占罪。然而筆者認為，不應區分遺忘物與遺失物，換言之，刑法上的遺忘物概念應當包含遺失物。

如果說遺忘物是剛剛遺忘，失主知道忘在什么地方;而遺失物一般離開失主時間較長，失主無法確切地知道忘在何處，這種區分只是喪失控制后程度上的區分，而不是性質上的區分。丟失時間的長短，是否知道丟失地方這些因素都不足以區分遺失物和遺忘物。主張遺忘物和遺失物的確認標準應該是財物所有人主觀上是否由于疏忽而遺忘，財物是否已經失去了控制。因此遺忘物與遺失物之間并無本質的區別，財物脫離所有人后被占有是一個連續的發展的過程，遺忘與遺失只是這一發展過程的兩個相續的階段，在這一動態的發展過程之中很難確定一個合理的點而將兩者斷開。從法律的角度而言，由于我國民法上并無取得時效制度，則無論財物脫離所有人經過多長時間，所有人都并未喪失其所有權，在這一點上遺忘物與遺失物的法律效果是一致的，二者并無區分的實際的法律意義。從刑法第二百七十條的規定，我們不難看出，立法者的目的是要保護財物所有人對于財產的所有權不被非法侵犯。而無論是遺忘物還是遺失物，所有人都未放棄其所有權，占有他人的遺忘物或遺失物在本質上都是對他人財物所有權的一種侵犯，應當納入刑法調整的范圍，否則將不利于保護公民財產的合法權益，不利于預防和打擊犯罪。

由此觀之，在本案中，被盜竊者扔在路邊的轎車對其所有人來說，應屬遺忘物。從客觀上說，占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。本案徐某和欒某開走被盜竊者遺棄的車輛，將車牌照取掉藏匿在一村民家中，并燒掉車內行駛證和票據等一系列行為屬于非法占有，因此屬于侵占罪無異。因為該轎車對其所有人來說仍然屬于遺忘物，所以徐某和欒某的行為不存在秘密竊取，不構成盜竊罪，而符合侵占罪的特征。