量刑是人民法院對于犯罪分子依法裁量決定刑罰的一種審判活動。量刑所要解決的問題是人民法院在查清犯罪事實并定罪的基礎上，依法決定對犯罪分子是否處以刑罰，判處何種刑罰以及判處多重的刑罰。量刑是否適當，這是檢驗人民法院刑事審判工作質量的重要標準之一。只有量刑適當，才能維護社會主義法制尊嚴，有效地實現刑罰的目的。

量刑情節是指法律規定的定罪事實以外的，與犯罪行為或犯罪人有關的，體現行為社會危害性程度和行為人人身危險性程度，因而在決定處刑從寬從嚴或免除處罰時必須予以考慮的各種具體事實情況。量刑情節從不同角度，根據不同標準，可以劃分不同種類，以是否具有法律明文規定為標準，可分為法定量刑情節和酌定量刑情節。法定量刑情節，就是刑法明文規定的量刑時適用的情節。其中包括依照總則規定對各種犯罪共同適用的情節，以及分則規定對特定犯罪單獨適用的情節。酌定量刑情節是指刑法雖然沒有明文規定，但根據立法精神和司法實踐由人民法院靈活掌握酌情適用的情節。在司法實務中，往往對法定量刑情節比較重視，但容易忽視酌定量刑情節。為此筆者就酌定量刑情節的適用談點粗略看法，以求增強審判實踐對酌定量刑情節的重視和適用。

一、酌定量刑情節的作用。

酌定量刑情節是否具有法定性，我國刑法學術界存在爭議，大致可分為肯定說和否定說，肯定說認為，酌定量刑情節并非法律或者說刑法沒有規定，而是刑法沒有明文具體規定。因此，酌定情節仍具有法定性。否定說認為，酌定量刑情節不是法律規定或者說不是法律明文規定的，而是根據立法精神從司法實踐中總結出來的。因此，酌定情節不具有法定性。在審判業務中，當案件的法定量刑情節與酌定量刑情節并存時，應按法定量刑情節優于酌定量刑情節的原則處理。往往大多數人認為酌定情節與法定情節相比較影響量刑的能力相對較弱。筆者則認為，酌定量刑情節是基本量刑情節，它存在于各個具體案件中，而法定量刑情節是特別量刑情節，不具有普遍性。作為量刑基礎的酌定量刑情節來說，酌定量刑情節較法定量刑情節更具有普遍性和適用性。我國刑法絕大多數犯罪是相對確定的法定刑，在法定刑幅度之內，刑罰如何裁量?在沒有法定情節的時候，在法定刑那個較小的范圍選擇刑罰，在有法定刑情節的時候，從寬，寬到什么程度?從嚴，嚴到什么程度?都面臨著確定一個量刑基礎問題，這個問題法定刑本身無法解決，法定情節也無法具體解決。這就需要選定一些情況作為量刑的基礎。這些情況不是由法律規定的，而是由審判機關根據具體犯罪掌握的情節，這些情況就是決定量刑基礎的酌定量刑情節。如：故意傷害罪中的手段和后果，貪污罪詐騙罪的數額大小，搶劫罪暴力程度和搶劫數額等等。試舉例說明，按照刑法第383條第一款第三項規定，個人貪污數額在5000元以上不滿50000元的，處1年以上7年以下有期徒刑;假如某甲利用職務便利貪污公款20000元，某乙利用職務便利貪污公款48000元，二人都應在1至7年的幅度內量刑，某甲被判處有期徒刑2年，某乙被判處有期徒刑5年。一般說，在沒有其他法定情節的情況下，這個判決結果是適當的。但二者雖在一個幅度量刑，差距甚大就是因為貪污數額這個量刑基礎在發生作用。從這個例子表明決定量刑基礎的酌定量刑情節在適用上的普遍性，只要是相對確定的法定刑，只要有不同的刑種和量刑幅度，酌定量刑情節就自然發生作用。也就是說在一個案件中，可能不存在法定量刑情節，但卻不可能沒有酌定量刑情節。通常情況下，一般的酌定量刑情節對量刑的作用要小于法定量刑情節，尤其要小于“應當”型情節。法定量刑情節是由法律明文規定的，裁量刑罰時必須考慮的因素。但在少數情況下，酌定量刑情節的作用可能大于法定量刑情節。舉個例子來說明這個問題，以劉某殺人案為例，劉某于97年5月晚發現自己的妻子和本村男青年閆某勾搭成奸，勸阻無效，反遭閆某一頓痛打。一氣之下，外出打工，同年6月18日晚從外面干活回來又發現妻子與閆某在家鬼混，便拿起鋤把去打閆某反被妻子奪下鋤把，閆某把劉某打的鼻青臉腫并揚言再管他們的事，見一次打他一次，后兩人公開同居。6月29日晚，劉某再也忍不住心中的怒火，用事先準備好的殺豬刀朝睡在自己炕上的閆某頭部、面部、胸部、背部、腿部連刺了十幾刀，閆某因失血性休克死亡。劉某作案后投案自首，法院判處劉某有期徒刑八年，本案中按照刑法第232條之規定，被告劉某處刑比較輕，被告劉某只有一個法定自首情節。如果本案沒有被害人閆某嚴重過錯這一酌定情節，不可能對劉某判處如此輕的刑罰。很明顯，酌定情節對本案劉某的量刑發生了重要作用，其作用已超過了法定情節。

二、酌定量刑情節的種類：

一般情況除了法律上明文規定的以外，根據立法精神和審判實踐常見的酌定情節有以下幾類：

(一)犯罪動機

動機是推動人們進行某種活動的內心起因，犯罪動機是激起和推動犯罪人實施犯罪的內心起因，犯罪動機是產生直接故意的源泉，它不僅確定犯罪目的，而且促使危害結果實現。由于犯罪動機性質弱強直接反映行為人的主觀意識程度大小，因而是決定社會危害程度的重要因素之一。對量刑有著重要意義。比如：報復殺人與一時義憤殺人案件，因生活困難而實施盜竊與以盜竊為生的案件，直接故意犯罪與間接故意犯罪的案件，因動機的不同主觀惡意程度不同，量刑時應有所區別。

(二)犯罪手段

犯罪手段是否兇狠、是否殘酷、是否使用暴力在很大程度上決定著社會危害性。比如，搶劫公私財物就比搶奪公私財物危害性嚴重、殺人后碎尸就比一般故意殺人更為惡劣、妨害公務罪必須是采取暴力脅迫手段才能構成。所以，犯罪手段也是定罪量刑的重要因素。

(三)犯罪的時間、地點、環境和條件

任何犯罪行為都是在一定的時間、地點和環境中通過一定的方法實施的，雖然多數犯罪行為人實施的時間、地點和條件并不影響行為社會危害性的有無，但相同的犯罪，在不同的時間、地點，不同的政治、經濟、環境和社會治安情況下，造成社會危害性大小有所不同。例如：在公共場所實施尋釁滋事行為比在僻靜地方實施尋釁滋事行為社會危害性要大，在預防控制突發性傳染病疫情期間生產銷售偽劣藥要比平時生產銷售偽劣藥社會危害性要大。在社會治安不好的時期進行打、砸、搶、強奸等犯罪活動，在發生水災、地震地區進行搶劫、盜竊活動，其社會危害都比較嚴重，都是量刑時考慮的因素。

(四)犯罪行為的危害結果

危害結果是指危害行為對犯罪客體即刑法所保護的社會關系所造成的實際損害或現實危險。危害結果是決定社會危害程度的重要情況。例如，盜竊五百元與盜竊一萬元，殺死一人與殺死數人，搶劫一百元與搶劫一萬元其危害結果顯然是不同的。損害結果的大小，是量刑輕重的重要根據。損害結果包括直接的，如開搶致人死亡。也包括間接的，如被他人致傷后在醫生治療中醫生搶救不當導致死亡。包括有形的，如人員的傷亡財產的毀損具有直觀性。也包括無形的，如對社會的危害和惡劣影響。通常所說的民憤，可視為對社會危害引起的反映，量刑時在法定幅度內都是酌定考慮的因素。

(五)犯罪侵害的對象犯罪對象是指犯罪行為直接作用的具體物或具體的人

有些犯罪因侵害的對象不同，其行為社會危害性有一定差異，例如，故意傷害病人、殘廢人、未成年人、老人、懷孕婦女等弱者比傷害一般人嚴重。侵犯災區救濟款物比侵犯一般財產嚴重。再如某甲盜竊的是備用的枕木，某乙盜竊的是正在使用的枕木，那么前者構成盜竊，后者則構成破壞交通設備罪。犯罪對象對正確定罪量刑時也起舉足輕重的作用。

(六)犯罪人的一貫表現

主要是指同犯罪有關的思想和行為的表現。犯罪分子的一貫表現是反映犯罪人的人身危險性情節，對量刑有一定的影響。犯罪分子是一貫打架斗毆、違法亂紀、屢教不改，就應從重量刑，如果犯罪分子一貫遵紀守法表現較好，偶而失足犯罪，量刑時可從寬處理。

(七)犯罪后的態度

除法定情節外，犯罪后是否積極退贓、是否積極挽救受害人、是否主動賠償受害人經濟損失、是否主動坦白交待犯罪事實，這些都表明犯罪分子的悔罪程度，主觀惡性如何?量刑時需加以考慮。根據最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用普通程序審理被告人認罪案件的若干意見》(試行)第9條規定，人民法院對自愿認罪的被告人酌情予以從輕處罰。

綜上七類酌定情節，在量刑時，要全面考慮綜合分析，不能只強調某一點。要以事實為根據，以法律為準繩，嚴格地按照我國刑法第六十一條規的，對于犯罪分子決定刑罰時，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法有關規定判處。

三、酌定量刑情節存在以下問題

1、立法條文粗疏

我國刑事立法不完備，不少條文中具有多個檔次量刑幅度，但又缺乏與之相配套的具體適用量刑標準。如一些犯罪既規定管制、拘役、有期徒刑，又規定無期徒刑和死刑，有的還規定附加刑。多個刑法條文中常常以情節嚴重、情節特別嚴重、情節較輕等模糊、抽象的用語作為劃分量刑檔次的標志，而多檔次量刑幅度又缺乏明確具體情節與之相對應。如刑法第252條侵犯通訊自由罪其中有情節嚴重但無論多么嚴重最高刑也就是1年。刑法277條妨害公務罪處3年以下有期徒刑、拘役、管制或罰金其中包含暴力手段，也有情節極為惡劣造成嚴重后果的，但最高刑也不超過3年。又如，刑法第395條巨額財產來源不明罪，財產來源不明數額即使上千萬、億萬，最高刑也不超過五年有期徒刑。顯然法條刑罰設置不合理。

2、法官自身因素

我國刑法實行相對確定法定刑制度，尤其酌定情節量刑往往彈性較大，這就是賦予了法官較大的自由裁量權。有的地方法官沒有受過正規教育和訓練，法官水平和素質參差不齊，不同的法官同樣一個案件，量刑意見存在很大差異。即使是同一時期、同一地點在案情基本相似的場合，對犯罪人所作的處罰卻截然不同，相差極為懸殊。在西方國家流傳這樣一句話，法官的一頓早餐能決定被告的命運，這雖然是對西方法官自由心證隨意量刑的諷刺，但也說明法官的素質和水平對于量刑是否合理合法具有重要作用。有的地方確實出現了法官濫用該項權利現象，甚至為個別法官提供了與犯罪分子進行權錢交易以錢抵刑的可乘之機。在司法實踐中，不同時間、不同法院或不同法官有不同的量刑標準，同一法院對同類案件也會作出不同的判決，如果受案外影響，有的法官更會善意或惡意地利用巨大的自由裁量權，產生明顯的量刑差距。

3、審判方面因素

在刑事審判活動中，法官往往認為刑法對犯罪規定的量刑副度較大，只要在法定幅度之內酌定量刑就不會錯。因此，在處理案件時有的法官憑感覺和經驗量刑，即估計法。審判機關一貫重視案件的定性，不重視量刑，形成重定罪輕量刑觀念，在處理上訴、申訴案件時，只對定性錯誤案件進行改判，對于量刑偏輕偏重案件原則維持。有的刑事案件合議庭審理完后要上審判委員會討論，由審判委員會最終決定刑期。審判委員會成員僅憑承辦人短暫的時間內匯報憑直觀和直覺來判定，被告人的命運就掌握在對案情并不十分了解的審判委員手中，形成了審理者無權決定，判決者不審理案件。有些案件是院長提議上審判委員會的，在審判機關，院長主持審委會會議，如果院長對案件的量刑先定調子，其它成員也隨聲附和，形成院長一人拍板定案，實際上院長意見就是審判委員會意見。有的審判人員不愿承擔責任，不論案件大小都提交審判委員會討論，審判委員會成員有的與某種刑事案件當事人有利害關系，但法律沒有對審判委員會成員規定回避制度，造成責任不明、權限不清，出現冤假錯案，量刑幅度畸輕畸重，難易追究。

4、社會方面因素

司法實踐中有的法院為了追究嚴打效果，辦案不講規格和標準，認為越判重越好，量刑畸重，嚴打過后，為了糾正過去重判的執法錯誤，又片面地理解形勢，認為只要輕判就不會出錯，又導致量刑畸輕。人民法院刑事審判工作無疑應當接受社會輿論監督，但這種公眾輿論必須是建立在客觀事實的基礎上。一般而言，公眾情緒和社會輿論是一定程度上反映大多數人民的伸張正義呼聲，但往往大多數公眾對于案情缺乏客觀全面具體的了解，只根據道聽途說，少數人傳言，片面地按照自己的思維方式去理解和推理，形成眾說不一。對法院的正確量刑產生消極影響。

四、酌定量刑情節缺陷的對策

第一、法定刑的完善。

首先，必須從法定刑的總體結構上進行平衡，使各個刑種、刑度的設置布局理、輕重協調體現有寬有嚴，寬嚴相濟的刑事政策。其次要合理設置刑度和刑格，減少法定刑的量刑幅度跨大的問題。再次對具有多檔次量刑幅度的分則條文，應盡可能詳列情節嚴重、情節特別嚴重，情節較輕具體情況，使之形成從重、加重構成，從輕、減輕構成的量刑單位。從本質上分析研究掌握左右量刑的量與度、體現量刑方法科學性和公正性。

第二、實行法官責任制

法官辦案，必須受到監督，否則必然滋生腐敗，法官量刑權也是如此。目前有些法院實行的錯案追究制并未真正落到實處，有些法官辦錯案并未真正追究其責任。因此，必須認真實行法官責任制，對于那些在審判過程中貪贓枉法，辦錯案的法官必須予以嚴懲，對于因能力水平有限而辦錯案的，必須調離法官崗位，并追究其錯案責任，對于水平低劣的法官不得提拔重用擔任庭長、副庭長、院長、副院長職務。

第三、實行法官獨立審判制度

法官獨立審判是法官制度的核心，是保障量刑公正的必要前提，法院應當分清審委會與合議庭的職責權限明確合議庭獨立辦案制度和主審法官負責制，必須改變審與判分離，糾正審者不判，判者不審，先判后審的辦案方式。筆者認為，現行法律雖然沒有規定申請審判委員會成員回避的權利，但審判委員會成員應當實行回避制度，不然就可能影響案件公正的定罪量刑。

第四、排除社會干擾

法院應當獨立辦案，辦理刑事案件時，既要適當考慮形勢的影響，又不能超越法律規定的范圍，應當作到恰當合理公正地量刑，面對社會輿論去偽存真，辨別正誤，不受錯誤導向干擾，該判重的不判輕，該判輕的不判重，做到依法量刑。形勢之所以能對量刑產生影響，這是由形勢與社會危害性關系所決定的。眾所周知，社會危害性大小不僅是定罪要考慮的主要因素，也是量刑的主要根據。筆者認為，最高人民法院應當組織專家按照我國刑事立法的主旨，按社會危害性程度和人身危險性大小將各種影響定罪量刑的情節進行分類歸納，再根據具體犯罪，對各種情節在每個犯罪法定刑中所占的份量進行評估，確定量刑的基準點，然后以具體犯罪為單位排列成統一表格，以司法解釋的形式供各級法院法官量刑時參考。以致量刑時，不受外界因素干擾避免引起量刑新的混亂。只有這樣，才能做到量刑有據可依，罪刑相當，罰當其罪，不枉不縱。