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寧波
設立夫妻分居制度之構想
一、夫妻分居之立法現狀及其缺陷
婚姻法第三十二條將因感情不和分居滿2年規定為經調解無效應準予離婚的情形之一。可見，我國承認事實上的分居。但是，我國現行婚姻法并未將分居制度作以詳細的規定，導致的弊端有：離婚訴訟中應如何認定分居，法無明文規定，當事人對在起訴以前婚姻雙方是否分居、分居時間長短這一事實普遍舉證難，這在一定程度上影響了前述婚姻法條款的適用；夫妻分居期間的子女撫養糾紛日益增多；夫妻分居期間所得的財產，依理論界通說及司法解釋應屬夫妻共有，但分居的夫妻，客觀上形成了兩個各自獨立的生活、經濟單位，所得的財產也處于分離狀態，并不符合共同財產制的本質。
二、分居法律制度的域外經驗
分居（Separation），亦稱別居或分床分食制度，是指在不解除婚姻關系的情況下，終止夫妻同居義務的法律制度。分居起源于歐洲中世紀宗教法，西方國家認可的分居大致有三種：一為裁判分居，由當事人向法院請求并經法院判令分居，原因一般與離婚相同，亦許可諸如因人格、經濟上的事由，或因共同生活而受嚴重危害等不能與配偶同居的正當理由。二為協議分居，是指夫妻可以契約方式約定分居，約定免除同居義務及分居時的有關權利義務。三為事實上的分居，指當事人既有客觀的分居狀態，又有主觀上的分居愿望，但多數立法例不承認事實上的分居。
外國法律對分居法律后果的規定主要涉及以下五個方面：（一）暫時免除夫妻之間法律上的同居義務，在此期間雙方個別居住，即使仍在同一屋檐下生活，也無須共同處理家庭事務，不存在夫妻性生活；（二）終止夫妻之間原有的家事代理權，但若第三人不知情，該夫妻仍就日常家務互為代理人；（三）分居時的財產制為分別財產制，以杜絕對外交易的困擾，保護善意第三人；（四）法律上的夫妻扶養義務不能免除；（五）關于未成年子女的親權（監護）和撫養準用離婚后的親權及撫養的相關規定。
三、設立夫妻分居制度之意義
夫妻分居制度的設立，可實現的法律功能有：1.易于認定當事人是否分居以及分居時間，給審判提供客觀標準，避免當事人多次重復訴訟，提高審判工作效率。2.分居宣告明確了分居當事人的權利和義務，確認了夫妻財產及子女撫養。3.對于遭受家庭暴力的受害者可以提供正當途徑的解脫，婚內強奸的法律困惑將不存在。4.對婚姻法夫妻財產制是一個有益的補充。5.分居制度的設立符合民事訴訟的目的，終結了分居的夫妻雙方不確定的權利義務狀態，使當事人從重復訴訟的怪圈中掙脫出來。
四、夫妻分居制度之立法構想
為進一步完善我國婚姻法，提高離婚案件審判質量與效率，保護婚姻各方當事人的合法權益，理性架構夫妻分居制度實有必要。具體設想為：
1.編排在婚姻法第四章，章名定為：離婚與分居。
2.必須由合法有效的婚姻關系的男女一方或雙方向人民法院提出申請。鑒于宣告分居涉及子女撫養、財產權益等多方面權利，且對外具有公示效力，最好由人民法院直接受理、裁判，并賦予國家強制執行力。
3.宣告夫妻分居案件適用特別程序，實行一審終審、獨任審判、30日內審結。
4.明示分居的理由。人民法院審理宣告夫妻分居案件，如一方當事人提出申請，查明雙方客觀上已處于分居狀態，或雙方主觀上都具有分居的愿望，并準備實施，應準予分居。（1）與異性保持不正當往來的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習經規勸不改的；（4）感情不和的；（5）同居會危及一方或子女的身心健康和安全的其他情形。
5.分居的法律效力及于以下五個方面：（1）中止夫妻同居義務，中止日常家務的相互代理權，停止夫妻生活。如當事人僅以違反忠實義務向法院起訴的，人民法院不予受理。（2）分居期間子女交付一方行使監護權、撫育費的給付、探視權的行使比照離婚以后的相關規定。（3）為避免爭端，免除夫妻間相互扶養之義務。為填補扶養請求權的喪失，因分居而無自立生活能力的無過錯一方可以向他方請求資助，經濟幫助可以是短期的，也可以是一次性的。（4）明確夫妻分別財產制，體現法律的嚴謹與公正。分居后雙方當事人以各自的名義獨立為經濟行為，相應的債權債務為個人債權債務，以保障善意第三人權益，維護交易安全。（5）分居宣告的判決書送達后夫妻仍繼續同居，或者在分居90日內自愿恢復同居生活，則分居時間中斷，重新計算；分居滿2年構成離婚的原因。
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