一、舉證責任的分配問題。

任何雇主都不會主動承認自己存在惡意欠薪的行為，那么由誰來證明雇主存在惡意欠薪的行為，舉證責任由誰來承擔?構成惡意欠薪罪的客觀要件為“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付”的行為。

無論是轉移財產，還是其本人逃匿，勞動者一旦發現，便可通過報案，由司法機關立案并介入偵查，調取雇主的資產及經營情況，并采取相應的措施。由于此情況下，雇主是一種積極的作為行為，其主觀的欠薪惡意是非常明確的，因此勞動者毋須承擔舉證責任，只需提供立案偵查所需要的基本線索即可，偵查機關不得以勞動者無法提供詳細的雇主財產或個人走向等信息而不予立案。

第二種欠薪行為是有能力支付而不支付。這里的“有能力支付”指雇主或用人單位具備支付勞動者工資的經濟能力。由于現實中雇傭方往往以資金周轉困難或陷入債務危機等理由表明無力支付勞動者工資，勞動者也很難拿出相應的證據證明雇主的經濟情況。此時，舉證責任應當由雇主來承擔。即勞動者報案后，公安機關介入偵查，雇主應當提供證明其資產及經營狀況的所有內容，以此證明自己無力支付的客觀情況，如果隱瞞或者故意漏報其資產狀況，應視為存在有支付能力但不支付工資的主觀故意。“不支付”實踐中又可以分為兩類：一是雇主承認勞資關系但不支付工資，二是雇主不承認勞資關系而不支付工資。在雇主承認勞資關系的情況下勞動者只需提供證明勞動合同關系及其工作情況的相關證據即可，是否支付工資則需要由雇主提供證明。在雇主既不承認勞資關系、又不支付工資的情況下，由勞動者來承擔舉證責任，無疑是不可行的。對此，我國勞動法明確規定，“由于用人單位的原因，不簽訂勞動合同或簽訂無效的勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”。筆者認為，立法者既然將侵害勞動者權益的惡意欠薪行為納入更為嚴厲的刑法保護體系，則在對勞動者保護的宗旨上應當與勞動法一脈相承。因此，應當免除勞動者的舉證責任，由司法機關介入，證明勞資關系和不支付工資事實的存在，唯有如此才能真正體現法律的為民性。

二、對“數額較大”及“嚴重后果”的理解。

構成惡意欠薪罪要求“數額較大”。如何界定“數額較大”，目前尚不明確。例如對于收入較高人群，幾千元未必算得上數額較大，但是對于生活在社會底層的打工階層，則可能關系到其撫養子女及全家的生活開銷。因此，有待于出臺相關司法解釋予以明確。筆者建議，由于惡意欠薪關乎民生，與各地經濟發展、生活水平等相關，因此不適宜出臺一刀切的數額標準，而應當結合當地的薪資平均水平予以確認，對“數額較大”可表述為“用工單位所在地單月薪資平均水平的三倍以上”。刑罰畢竟是最嚴厲的處罰措施，“三倍以上”的規定可以體現用工者至少三個月未支付勞動者工資，從而反映出其主觀惡性。

此外，條文中還規定了該罪的加重條款，即“造成嚴重后果的，處三年到七年有期徒刑，并處罰金。”何種情況屬于“造成嚴重后果的”，也需要進一步明確。可以從兩個方面考慮：一是造成人員傷亡的后果。近年頻頻出現的農民工討薪未果被迫自殘甚至自殺的情況便是直觀的例證。這里的人員傷亡不是用工單位使用暴力手段所造成，否則應以其他罪名定罪。可能有人擔心此規定出臺會導致討薪者采用極端方式來尋求司法救濟，筆者認為這種顧慮大可不必。勞動者若非窮盡所有討薪手段，必然不會采取如此慘烈的方式來進行抗爭。如果最終出現傷亡后果，則足以證明用工單位惡意逃薪的主觀惡性之大，客觀行為之惡劣，以及造成后果之嚴重，更應當將其列入刑事處罰的加重情節。二是造成了極其惡劣的影響，比如因討薪人數眾多引發大規模集體鬧事，嚴重影響了當地的交通、治安，以及政府管理等。