毒品的販賣是毒品從制造到消費過程的主渠道和中心環節，販毒已成為全球性問題。我國販賣毒品的案件在全部毒品案件中所占比例極高，但查獲并審判的案件與毒品現狀相距甚遠，其主要原因在于販毒屬于高智能犯罪，懾于嚴厲的刑罰制裁，嫌疑人總是千方百計掩蓋、毀滅罪證，同時采用“少量、多次、流動”的交易手段從事販毒活動，除現場抓獲外，不少案件，往往由于毒品罪資不存在或被告人翻供，審查認定證據困難。同時，鑒于新情況的不斷出現導致法律規定的缺失以及理解上的差異，導致實務中存在對量刑具有重大影響的販毒數量確定和定罪等法律適用問題，迫切需要厘清，以尋求解決這策。為此，筆-者擬就審理販毒案件主要涉及的幾個疑難問題略抒管見。

一、販毒案件證據認定問題

販毒案件在組織性、隱密性上不同于普通刑事案件，因證據稀少欠缺，易為孤證，緝毒隊伍的科技含量偏低，證據的訴訟意識又不高，證據體系不完善而缺失行之有效的證據規則，審理中認定證據以及運用證據定罪處罰較之普通刑事案件更為困難。審判中主要有如何運用證據對持有毒品人“主觀上明知”、毒品歸屬和區分販毒與持有毒品的認定問題

(一)對毒品的歸屬的認定

販毒分子為逃避打擊采取“人貨分離”的方式藏匿毒品，即使查獲了毒品，因其矢口否認也很難認定其歸屬，可以結合以下證據綜合認定：1、在行為人身邊或身上特殊部位查獲毒品，即毒品在行為人的實際占有和支配下卻不能作出合理解釋。2、在其住所或租用的房屋、旅店中查獲毒品，同時有房間鑰匙、住宿登記或租房協議、房主的證言等證據證明。3、在其住處搜出天秤、手機、攜帶毒品的工具等。4、從毒品或毒品的包裝物上檢出該人的指紋。

(二)對持有毒品人“主觀上明知”的認定

鑒于毒品犯罪是故意犯罪，根據犯罪構成理論，毒品犯罪行為人所實施的犯罪，必須是主觀上明知其行為違反我國《刑法》規定的禁止性行為，才能構成相關的毒品犯罪。然而，我國法律對行為人是否具有主觀明知沒有具體規定，導致司法實踐中對“主觀上明知”的把握尺度不一致，給認定行為人是否具有主觀明知留下了較大的爭議空間，也給一些販毒犯罪分子留下了可乘之機。因此，對查獲的毒品，只要有證據證明以下事實的存在，可采用事實推定制度，結合查獲的基本事實再加上一些環境因素可推定其明知。

1.行為人采用體內攜毒，或隱匿于衣服鞋子的夾層、水果及各種器皿等高度隱蔽的方式;

2、行為人以高度詭秘的交、接方式將毒品放在人跡罕至的地方;

3、行為人雖稱毒品系他人所有，不知是毒品而代其保管，但領取了高額的報酬;

4、行為人明顯逃避檢查，或在檢查中將其所攜帶的物品丟棄或故意用特殊偽裝方式或不講真實姓名;

5、行為人有毒品犯罪前科，對毒品的認知能力較常人更強，在其身邊、住處查獲毒品，可推定其主觀上的明知。

(三)販賣毒品與持有毒品的區分認定

《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》明確指出：非法持有毒品達到數額標準，沒有證據證明實施了販毒行為的以非法持有毒品罪定罪。吸毒者在購買毒品過程中被抓獲的，如沒有證據證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，不應定罪處罰，但查獲的毒品數量大的，應當以非法持有毒品罪定罪?？梢娋烤苟ê巫?，關鍵取決于證據的認定。為實現寬嚴相濟，防止草率地以非法持有毒品罪定罪而輕縱罪犯?？山Y合以下證據綜合認定：

1、運用毒品數量證據。毒品不是一般貨物，通常只有販毒分子為牟取暴利，才會大批量購進毒品。無論行為人是否吸毒，其一次購買或藏匿、持有大量毒品明顯超過個人吸食所需，行為人非法持有的行為應視為販賣毒品所作的準備，應認定為販毒。

2、審查吸毒者的證言。吸毒人員對毒品交易的整個過程耳聞目睹，可以證實毒品交易的時間、地點、販毒人的體貌、衣著等，吸毒人員證明曾向其購買過毒品，說明持有人有販毒史。當多個吸毒人員指向同一目標，毒品的價格標準基本一致，數量基本吻合，也能認定其販毒。

3、采信特情證言。行為人攜有毒品正在尋找買主，有販毒意圖，而運用特情偵查手段故意與其交易將其抓獲，此特情證言可作販賣毒品的證據;犯意引誘即行為人持有毒品，但未發現其有販賣毒品的事實證據，僅因特情約購毒品而販賣，此特情證言不能作為認定販毒的證據，仍應以非法持有毒品罪定罪：“控制下交付”的對象為毒品，違反了國際公約，該特情證言不能作為認定行為人販毒的證據。

4、收集實物證據。通過收集藏匿毒品的提包、箱子，聯系出售的手機、電話號碼，分裝毒品的秤量用具及包裝物品等一系列證據，并以此為線索查出通信記錄和相關人員以及嫌疑人遺留在毒品及其包裝物上指紋等，便于進一步查找證據，證明行為人持有毒品目的是為販賣。

5、結合發案地涉毒現狀的證明。發案地有大量的毒品消費人群，交易活動頻繁，也可旁證持有的毒品可能為了販賣。

二、販毒案件涉及定罪的幾個疑難問題

(一)為吸毒者居間購買毒品是否以販賣毒品罪的共犯論處

《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規定：如果為販賣等毒品犯罪同時介紹買賣毒品的上家和下家的，構成販毒共犯;如果為賣方推銷毒品、介紹買主的，不論是否牟利，均構成販毒罪共犯。可見，成立該罪共犯必須是作為賣方販毒的居間人，為買方介紹必須基于販賣的目的，購買者為吸食所需，則不在其列。雖然居間人為吸毒者提供毒源信息、介紹買主的行為客觀上促成了販賣活動的成功，但其主觀上并無幫助販賣毒品的故意，僅為吸毒者購進毒品作消費之需，根據主客觀相一致的原則，不構成販賣毒品罪的共論。當然，居間人的行為無疑具有社會危害性，當吸毒者吸食的毒品數量達到定罪標準，按《紀要》規定以非法持有毒品罪追究時，居間人應以非法持有毒品罪的共犯論處。

(二)以販賣為目的非法收購毒品的行為能否構成販賣毒品罪的實行犯

“販賣”在現代漢語的詞意為買進貸物再賣出去獲取利潤，以低價買進謂之“販方”，以高價賣出謂之“賣方”，販方買進是為賣出準備，其社會危害是潛在的，而賣方高價賣出，其犯罪價值已實現，危害后果已產生，兩者的主觀惡性與危害程度相距甚遠，將以販賣為目的非法收購毒品的行為也視為販毒的實行行為，與刑法謙抑原則相悖。何況，該罪是必要共犯中僅處罰單方的對向犯罪，原則上處罰賣方，不處罰販方。因此不構成販賣毒品罪的實行犯。但販方的行為是為出賣毒品所作的準備，應以販賣毒品罪的預備犯處理。

(三)僅有證人或同案其他被告人供述有販毒行為，但未查獲毒品，能否定罪基于毒品案件具有隱秘性、一對一證據難以收集的特點，宜確定較之其他犯罪較低的證明標準，并輔之以推定規則的適用，以利于對此類危害大、證據難于收集的特殊犯罪的打擊。當有兩名以上證人陳述或同案其他被告人供述的，只要毒品的數量、交易時間、地點、交易人表述一致，不論被告人供述與否，均可以販賣毒品罪定罪。

(四)被告人對先前供述翻供，能否以公安機關秘密收集的技偵材料定罪為應對日益嚴峻的毒品犯罪新態勢，公安的偵查手段也向技術化、隱蔽性方向發展，技偵措施勢必成為打擊犯罪所必需;刑訴法規定，證明案件真實情況的一切事實都是證據，技偵材料作為法律未加制止且反映案件真象的證據，也當不例外。且《國家安全法》第十條和《人民警察法》規定，公安機關因偵查犯罪的需要，根對國家有關規定，經過嚴格的批準手段，可以采取技術偵查措施。因此，對被告人翻供拒不認罪的，可采公開或不公開的形式在法庭出示技偵材料，并以此為據定罪量刑。

三、認定販毒數量的相關問題

販毒案件中數量不是定罪的必要條件，但卻能衡量毒品犯罪的社會危害程度，對量刑幅度的選擇起著至關重要的作用，是決定刑罰輕重的重要情節，為此，販毒案件量刑時，首先應按刑法“對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算”的規定確定毒品的數量，對應量刑幅度準確裁量刑罰。如何運用證據認定數量不能一概而論，案情不同，標準相異。

(一)販毒數量的確定

現就幾種常見情形下認定販毒數量的確定分述如下：

1、交易現場查獲毒品的，若無證據證明嫌疑人尚有其他販毒行為，則以查獲毒品的數量為據。但行為人具有販毒意圖，持有少量毒品意欲販賣，在特情引誘下加大了販賣數量，即“數量引誘”，其販毒數量不以原持有的少量毒品計，仍應按全部數量計算，只在量刑時酌情從輕處罰。

2、在交易現場查獲少量毒品，又在其他地方搜到屬嫌疑人所有的毒品，有證據證明嫌疑人不吸毒的或已賣出部分，尚存部分未出賣即被查獲的，均以總和數量計算;以販養吸的，如有證據證實其確有販賣毒品的行為或目的，被查獲的毒品數量和其非法持有毒品的數量均應依混合數額全額認定規則計入販賣的數量之內，但考慮到以販養吸這類人群的特殊性，在量刑時可酌定從輕處罰。

3、少量多次販毒，被抓獲時未繳獲或僅繳獲少量毒品的，嫌疑人對每次販毒數量均予認可并與吸毒人員在價格、數量、交易地點等內容上基本吻合時，以每次交易數量的總和計算;嫌疑人及其同案人對毒品的來源、去向、價格、數量等的供述基本一致時，因毒品案有別于普通刑事案件，可按最高法院《紀要》“只有當被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、竄供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據。”的精神實質，當同案被告人供述之間能相互印證時可以此認定販毒數量;嫌疑人翻供時，如果對先前的口供僅提出異議，不能作出合理解釋和提供新的證據，可由偵查人員出庭作證或提供訊問時的錄音、錄像補強證據，其先前供述販毒數量應作有效證據采信;被告人雖承認販毒事實，但數量前后供述不一致的，無相應的證據佐證時應疑罪從輕，以被告人認可的較少的數量計算

(二)販賣的毒品含量問題

刑法第三百五十七條規定了對販毒的數量不以純度折算，即便違法數額與合法數額(如毒品與面粉混合在一起)也按混合數額全額認定規則以總和計算販毒數量，這是在被告已構成犯罪，為防止被告人故意逃避處罰，對販毒等特殊犯罪在保護人權與保護社會的價值平衡上側重于保護社會所作的明智之舉。以致公安對查獲的毒品通常僅作毒品成分的定性分析鑒定，但近年新型毒品增加，海洛因摻假頻繁，純度越高危害越大卻是不爭的事實。論處對大量摻假與高純度販毒同等處罰，表面上嚴懲，實則有失公正，有違罪責相適應原則，故而有必要對以下兩種情形的毒品作含量鑒定并將其作為量刑的酌定情節：

1、有證據證明摻假明顯的，可建議偵查機關作含量鑒定，經鑒定與25%的海洛因基準含量差距過大，可酌定從輕處罰。

2、新型毒品案件，因其成分混亂，應對其毒效、含毒量鑒定，并參考交易價格，決定適用的刑罰。