案情：趙某因尋釁滋事被抓獲后，主動交待了下面事實。2002年5月31日晚12時許，趙某、朱某酒后騎一輛摩托車到一公司找朋友玩未果，后竄至該公司一女職工宿舍，破門入室，見室內只有該廠職工周某一人，二人遂起歹意，先挾持周某，后又用摩托車將周帶至附近沙灘上，二人協商對周實施奸淫行為。朱某去給摩托車加油，趙某先將周強行奸污。由于天太晚，朱某未能給車加油，致其沒能返回現場。

該案中，對趙-桌成立特別自首，應實行數罪并罰意見一致，而對朱某的犯罪行為不成立犯罪中止也不存在異議，而對朱某成立犯罪既遂還是犯罪未遂如何認定，公訴機關與審判機關意見不一，審判機關對案件的定性也存在爭議，主要有三種不同意見：

第一種意見認為朱某系強奸罪未遂，不宜區分主犯、從犯。朱某未實施奸淫行為，是由于其意志以外的原因，二人在犯罪過程中，有共同的故意和實行行為，符合共同犯罪的特征，只是由于被告人朱某意志以外的原因，以致其未能實施奸淫，鑒于強奸犯罪的性質，應認定為未遂。

第二種意見認為朱某系強奸罪既遂，認定為從犯。共同犯罪強調共同犯罪行為的整體性。在共同犯罪中，只要部分犯罪行為人成立既遂，就應認定全體犯罪行為成立既遂，無未遂之說。但共同犯罪中，成立既遂并不排斥對犯罪行為人在共同犯罪當中作用的認定，朱某在此案中畢竟未實行奸淫行為，應認定為從犯。

第三種意見認為朱某系強奸既遂，與趙某系共同的實行犯，不宜認定為從犯。二人屬于共同實行犯，按照“一部行為全部責任”的原則確定各共同犯罪人的責任，一人把犯罪實行到既遂程度的，該共同犯罪既遂，全體共犯人承擔既遂責任。同時，不能認定為次要的實行犯。

筆者同意第二種意見。關于朱某的犯罪形態，主要存在既遂說與未遂說之爭。既遂說(1)認為，對于全體共同犯罪人都是實行犯的，按照“一部行為全部責任”的原則確定各共犯人的責任。涉及犯罪形態時，如果一人把犯罪實行到既遂程度的，該共同犯罪既遂，全體共同犯罪人承擔既遂責任;如果整個共同犯罪僅僅進行到未遂或預備狀態的，全體共犯人是未遂犯或預備犯。未遂說(2)認為犯罪停止形態本身因為犯罪的不同而有多種，其共同犯罪的情形比較復雜，要注意區分結果犯和行為犯來認定。對于行為犯來說，在共同犯罪的情形下，有的完成了犯罪，有的未完成犯罪，則分別以不同的情形按既遂和未遂定罪處罰。

筆者認為既遂說更符合刑法關于共同犯罪的理論。在本案中，趙某與朱某所構成的共同犯罪屬一般共同犯罪，盡管從單個實行行為上看，趙某成立強奸既遂，朱某構成強奸未遂，因二人有共同的強奸故意，應對共同故意內的犯罪行為及其結果負刑事責任。二人協同犯罪，形成一個整體，所以每個人都對強奸犯罪的整體行為及其危害結果負刑事責任，即都構成強奸既遂。對于實行犯的特殊性，可以從主犯與從犯方面予以區分;因其存在主觀惡性與客觀危害結果畢竟有所區別，在量刑時以從犯定罪處罰，但不易認定為未遂。認為強奸行為屬于犯罪的實行行為局限于自身的“親身犯”或“自手犯”，具有一定的特殊性，作為例外掌握;或者區分為結果犯與行為犯，對于行為犯在共同犯罪中存在既遂與未遂形態，而對于目前中國區分主犯與從犯的體制而言，不宜再區分既遂與未遂形態。另外，從負刑事責任結果看，對未遂犯處罰比照既遂犯可以從輕或減輕處罰，對于從犯應當減輕或從輕。所以，正確認定共同犯罪的形態，對實際量刑有一定的影響。