簡要案情:

2008年5月，原告王某、被告江某與被告劉某訂立口頭放牧協議，約定：被告劉某給原告王某及被告江某放羊，每頭羊每年放牧費用為250元。如放牧中的羊被頂傷，劉某不承擔責任。2008年6月，在放牧的過程中，原告王某的羊被被告江某的羊頂傷，致使羊不能正常進食，進而死亡，使原告江某實際遭受損失達11000元。原告為此向法院起訴要求兩被告共賠償損失11000元。

本案在審理過程中，爭議的焦點主要集中在兩個方面，一是原告是否能同時起訴兩被告；第二方面是兩被告是否因共同擔責；三是劉某是否可以依據免責約定免責任。為此，合議庭在評議過程中，形成了兩種意見：第一種意見認為原告可以同時起訴兩被告，被告江某與被告劉某作為羊的所有人及管理人，對造成原告的羊被頂傷而遭受的經濟損失，因共同侵權而應承擔連帶責任；第二意見原告只能擇一被告起訴，本案事實上存在兩層法律關系，實質上發生請求權的競合，構成不真正連帶債務，原告可選擇違約之訴或侵權之訴要求賠償，但劉某可依據約定免責。

筆者同意第二種意見，理由如下：

一、一般情況下，動物飼養人或者管理人飼養的動物造成他人損害的，或者該種損害是受害人或者第三人過錯造成的，均構成《民法通則》第一百二十六條之規定動物致人損害侵權法律關系。但是，本案中，被告劉某作為致害動物管理人，同時又與原告王某之間建立有放牧動物的合同關系，被告江某雖然依其動物所有人的身份對原告王某負有動物致人損害的賠償責任，雙方之間成立侵權損害賠償法律關系，但同時其與劉某也建立有放牧動物合同的法律關系，致害動物和受害動物同在被告劉某的管理之下。依據放牧合同關系，被告劉某在放牧過程中，作為動物管理人，不能保障其放牧動物的安全，致使其受到損害，不問其本身是否具有過錯，已構成了對放牧合同的違約，其應對原告王某負違約損害賠償責任，原告王某因此享有違約損害賠償請求權；因致害動物系被告江某所有，江某的羊頂傷原告劉某的羊，造成了劉某的經濟損失，依據《民法通則》第一百二十六條之規定，劉某享有對江某的侵權損害賠償請求權。此兩個請求權雖然系基于同一事實產生，但兩個請求權卻是基于不同的法律關系和不同的法律原因產生的，是兩個可以獨立行使，且應由兩被告各負全部賠償責任的，也就不存在兩被告分擔損失的問題。任何一個請求權的實現，都可以完全填補原告的所受的損失。因此，本案因原告與兩被告的法律關系產生了原告的請求權競合的問題。請求權競合的法律后果，是原告應擇一請求權行使，如原告行使了其中之一請求權且完全彌補了損失，另一請求權此時即告消滅；請求權競合狀態不發生兩個及其兩個以上請求權同時行使或同時分別行使的問題。請求權競合的程序機制只能表現為原告只能擇一請求權下的被告并對其提起訴訟，如該訴訟結果不能填補原告損失的，就不能填補的損失，原告才有權對另一請求權下的被告提起訴訟。因此，本案應屬請求權競合的情形，原告是不能同時起訴兩被告的;

二、事實上，如果被告江某與被告劉某之間是共同侵權的關系，則兩被告應互負連帶責任。我們知道，根據法律理論，共同侵權通常只基于一個共同的法律關系，受害人對全體共同侵權人只享有一個不可分離的請求權，共同侵權人一方內部產生連帶關系，從而使每一個侵權人對受害人都負連帶責任。那么，本案中，原告只享有一個請求權，兩被告之間是不是共同侵權的關系呢？依前述分析，原告王某享有兩個請求權，各在其獨立的被告，本案就不屬共同侵權的問題。有一種意見認為，原告對被告劉某事實上也享有兩個請求權，即合同違約請求權和動物致人損害侵權賠償請求權，因為劉某同時具有了兩種身份，一是放牧合同的對方當事人，二是致害動物的現實管理人，因此，可依據《民法通則》第一百二十六條之規定，將劉某作為管理人，將江某作為所有人，兩個被告同處該條法律規定的同一方當事人的地位，恰能成立共同侵權的法律關系。此種意見存在一個認識上的誤區，即在法律規定中處于同一法律地位的人，只能是基于在同種類的法律關系中屬同種類的當事人，法律規定采用的是相同情況相同處理的原則，不能因此將他們認定為是同一法律關系的同一方當事人。其次，法律規定的是選擇關系，不是并列關系，當動物所有人與管理人不一致時，受害人可選擇其一提起侵權損害賠償之訴，“或者”是選擇關系的表示，“和”才是并列關系的表示。這種選擇的后果，即致害動物的所有人及管理人對受害人均負獨立的全部責任，沒有分擔及連帶的問題。第三、該條規定是從侵權損害角度規定的，很難適用同時有合同關系摻雜其中的情形。因為，從侵權和合同兩種角度，各有不同的免責抗辯理由。侵權上的抗辯理由主要為該條規定的受害人過錯和第三人過錯，合同上抗辯理由主要是受害人同意或約定免責。如果將原告與被告江某的關系認同為與被告劉某一樣的關系，則劉某無法基于與原告的合同關系（如免責約定）主張抗辯理由：即受害人同意或約定免責，這對江某是不公平的。所以，原告與劉某的合同關系實際上限制了原告請求權的選擇，故原告只應對被告劉某提起違約賠償之訴。所以，本案不應認定原告在本案只有一個請求權，被告江某與被告劉某都是該請求權下的共同當事人，也就不產生兩被告共同侵犯原告的財產利益交為此負有連帶責任的問題；