虛報注冊資本罪與抽逃出資、虛假出資罪的區別及認定

【裁判要旨】

行為人為公司增資進行注冊醬變更登記，在驗資歷后登記變更前抽逃出資的行為，應當適用刑法第一百五十八條以虛報注冊資本罪定罪處罰，而非虛假出資或者抽逃出資罪。

【案情】

公訴機關：紹興市xx區人民檢察院。

被告人：胡xx，原系紹興縣xx紡織有限公司(以下簡稱xx公司)法定代表人。

浙江省紹興市xx區人民法院經審理查明：

被告人胡xx在明知xx公司無實際履行能力的情況下，以簽發空頭支票的方式分別從紹興市aa針織有限公司、杭州明xx紡織品有限公司騙取價值人民幣97000元和114750元的棉紗，除其中13000元貨款兌現外，其余貨款均未支付;被告人胡xx為增加注冊資本登記數額，向他人借款150萬元騙得驗資證明，在工商變更登記前抽逃出資計150萬元;被告人胡xx以月息3-5分的不等利息作為回報，分別向被害人隗x、陳x江、呂x、吳x珠、夏湖x非法吸收公眾存款共計人民幣380萬元，除部分歸還本金和支付部分利息外，絕大部分本息至今無力歸還。

紹興市xx區人民檢察院認為，被告人胡xx的行為已構成票據詐騙罪、虛假出資罪、非法吸收公眾存款罪，應依法懲處。

胡xx的辯護人提出：

1、公訴機關指控被告人胡xx犯票據詐騙罪不當，應以合同詐騙罪定罪。

2、公訴機關指控其犯虛假出資罪不當，應當屬于抽逃出資行為，且其犯罪情節顯著輕微，不應認定為犯罪。

3、公訴指控其犯非法吸收公眾存款罪不當，被告人胡xx不屬于向不特定多數人借款，未擾亂金融秩序，其行為不構成犯罪。

綜合以上辯護意見，結合被告人胡xx在案發后能自愿認罪，且系單位犯罪，主觀惡性相對較小，請求對被告人胡xx以合同詐騙罪從輕處罰。

【審判】

浙江省紹興市xx區人民法院審理認為，被告人胡xx作為xx公司的法定代表人、直接負責的主管人員，采用簽發空頭支票的方式騙取財物，數額較大，其行為已經構成票據詐騙罪;被告胡xx作為股東、法定代表人、直接負責的主管人員，違反公司法的規定，在公司成立后增加注冊資金過程中，經驗資后抽逃出資，數額巨大，并致使公司無法正常經營，其行為已構成抽逃出資罪;被告人胡xx作為xx公司直接主管人員，變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，其行為已構成非法吸收公眾存款罪。公訴機關指控被告人胡xx犯票據詐騙罪、非法吸收公眾存款罪罪名成立，予以支持。

但指控其犯虛假出資罪罪名不當，依法予以更正。被告人胡xx以紹興縣xx紡織有限公司名義，在與被害單位紹興市aa針織有限公司、杭州明xx紡織品有限公司簽訂或口頭約定棉紗買賣合同時，雙方均確認以現款付款方式，但被告人胡xx在明知其公司經營虧損，無資金保證的情況下，在實際提貨、收貨時，簽發空頭支票，使被害單位信以為真，才履行棉紗買賣協議，其行為完全符合票據詐騙罪的構成要件，依法應以票據詐騙罪定罪處罰。被告人胡xx的辯護人提出應以合同詐騙罪定罪的辯護意見，不予采納。被告人胡xx抽逃出資達150萬元，占公司增資后出資額的66.3%，且造成公司經營無法進行等嚴重后果，并非情節顯著輕微。被告人胡xx的辯護人提出其系抽逃出資行為，公訴機關指控其犯虛假出資罪不當的辯護意見，予以采納;但辯護人提出被告人胡xx抽逃出資的犯罪行為，情節顯著輕微，不應認定其犯罪，該辯護意見與法不符，不予采納。

被告人胡xx以紹興xx紡織有限公司的名義，通過朋友介紹向社會上不特定多人借款，并非系向本單位的職工或其親戚借款，這正是變相吸收公眾存款的普遍表現形式;被告人胡xx為公司經營所需，以承諾還本付息的方法，且支付利息同于或遠遠高于同期銀行貸款利率4倍以上，向社會不特定對象籌集資金，部分用于生產經營活動，部分用于還債付息，借后債還前債，且非法籌集資金達380萬元，并造成了存款人300萬元左右的損失，依法應予定罪。被告人胡xx的辯護人認為胡xx非法籌集資金的行為不構成非法吸收公眾存款的辯護意見，不予采納。

被告人胡xx所實施的抽逃出資犯罪行為，符合單位犯罪的法律規定，應當以單位犯罪的法律規定處罰。紹興縣xx紡織有限公司系由被告人胡xx與阮x毛出資作為股東依法成立的有限公司，被告人胡xx作為公司直接負責主管人員，對于公司增加注冊資本、抽逃出資，均由其直接進行，增資、驗資、工商變更登記均以公司名義進行，注冊資金變更后又以公司名義向紹興市商業銀行貸款150萬元，因此，被告人所實施的抽逃出資犯罪行為，符合單位犯罪的法律規定，應當以單位犯罪的法律規定處罰。公訴機關適用刑法第一百五十九條第一款之規定，認定被告人胡xx抽逃出資的犯罪行為非單位犯罪不當，予以更正。

被告胡xx在案發后能自愿認罪，交代態度較好，可酌情從輕處罰。被告人胡xx及其辯護人據此請求對其從輕處罰的意見，均予以采納。但鑒于紹興縣xx紡織有限公司經營虧損，未能退賠票據詐騙中的被害人的經濟損失及未能歸還非法吸收公眾存款中的被害人的大部分存款，可依法對被告人胡xx犯票據詐騙罪、非法吸收公眾存款罪酌情從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百九十四條第一款第(四)項，第二百條，第一百五十九條第一、二款，第六十四條之規定，

判決如下：被告人胡xx犯票據詐騙罪，判處有期徒刑二年六個月;犯抽逃出資罪，頭判處有期徒刑一年;犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。決定執行有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。

一審判決作出后，紹興市xx區人民檢察院提起抗訴認為：一審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤，并導致量刑錯誤。1、原判認定抽逃出資系罪名適用錯誤，應認定為虛假出資罪。理由是，被告胡xx的抽逃資金行為發生在工商變更登記之前，不符合抽逃出資行為中公司成立變更后抽逃出資的要件。2、原判認定單位犯罪系法律適用錯誤，并導致量刑錯誤，應認定原審被告人胡xx系虛假出資的個人犯罪，理由是，虛假出資的犯罪主體是出資人或股東，本案中xx公司不是出資義務的承受者，作為被虛假出資的單位，其是被告人胡xx虛假出資犯罪行為所侵害的對象。原判由于錯誤地把自然人犯罪作為單位犯罪處理，從而使作為自然人犯罪應當并處的罰金刑漏判。請二審依法改判。

原審被告人胡xx對原判認定的事實、罪名及量刑均無異議，請求二審從輕判處。

浙江省紹興市中級人民法院審理查明：

一、票據詐騙

原審被告人胡xx在作為xx有限公司的法定代表人并主管公司經營期間，以公司名義開具空頭支票騙取他人財物價值人民幣198750元，原判認定被告人胡xx票據詐騙的事實清楚，證據確實充分。

二、非法吸收公眾存款

原審被告人胡xx自2007年12月至2008年5月間，因xx紡織公司資金周轉困難，以月息3-5分不等的利息作為回報，分別向被害人隗x、陳江x、呂xx、吳x珠、夏湖x非法吸收公眾存款共計人民幣380萬元，絕大部分本息至今無力歸還。原判認定被告人胡xx非法吸收公眾存款的事實清楚，證據確實充分。

三、虛報注冊資本

2006年5月，xx公司經登記成立，其有注冊資本68萬元人民幣，其中原審被告人胡xx與阮x毛投資比例分別為70%和30%。2007年5月，原審被告人胡xx為xx公司向銀行貸款等需要，決定將公司原有注冊資本68萬元人民幣，再增加150萬元人民幣，原審被告人胡xx于2007年5月17日向紹興qq投資擔保公司有限公司的樊x榮借款人民幣150萬元，并以股東胡xx、阮x毛的名義存進銀行帳戶作為該公司的注冊資本進行驗資，紹興ff會計師事務所于5月18日出具了驗資報告。胡xx于當日將上述款項抽逃后歸還紹興qq投資有限公司的樊x榮。2007年5月22日，xx公司經工商部門變更登記后，注冊資本由原來的68萬元人民幣變更為218萬元。原判認定的上述事實清楚，證據確實充分。

浙江省紹興市中級人民法院認為：原審被告人胡xx作為xx公司的代表人、直接負責的主管人員，明知公司無實際履行能力而簽發空頭支票，騙取他人財物，數額較大，又違反國家有關規定，變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，其行為已構成票據詐騙罪和非法吸收公眾存款罪;原審被告人胡xx作為xx公司法定代表人，違反公司法的規定，在公司增加注冊資本變更登記過程中，采取欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大，被告人胡xx作為該單位直接負責的主管人員，其行為又構成虛報注冊資本罪。

本案中原審被告人胡xx出于向銀行貸款的需要，采取向公司登記管理機關提供與實際狀況不符(資金實際已轉出)驗資證明的方式，欺騙公司登記主管部門，取得公司變更登記。且虛報注冊資本數額巨大，故原審被告人胡xx及其xx公司的行為構成虛報注冊資本罪，原公訴機關以虛假出資罪起訴，原審法院以抽逃出資罪定性均屬不當。抗訴機關認為原審被告人胡xx構成虛假出資罪的抗訴意見，不予采納。虛報公司注冊資本罪的犯罪主體為申請公司登記的人或者單位，本案中申請公司登記的主體為紹興縣xx紡織有限公司，原審被告人胡xx作為xx公司的法定代表和直接負責的主管人員，代表公司利益且以公司名義實施上述行為，應認定為單位犯罪。抗訴機關認為原判認定為單位犯罪不當的抗訴意見，本院不予采納。原審被告胡xx在案發后能自愿認罪，交代態度較好，可酌情從輕處罰。

但鑒于xx公司經營虧損，未能退賠票據詐騙中被害人的經濟損失及未能歸還非法吸收公眾存款中被害人的大部分存款，可依法對原審被告人胡xx犯票據詐騙罪、非法吸收公眾存款罪酌情從重處罰。原判對原審被告人胡xx犯票據詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的定性正確，量刑適當，唯對胡xx犯抽逃出資罪的定性不當，應予糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項、《中華人民共和國刑法》第一百九十四條第一款第(四)項、第二百條、第一百五十八條、第一百七十六條、第三十條、第三十一條、第六十九條第一款、第六十四條之規定，

判決：

一、駁回抗訴機關的抗訴。

二、維持紹興市xx區人民法院(2009)紹越字第666號刑事判決第二項。

三、撤銷紹興市xx區人民法院(2009)紹越字第666號刑事判決第一項。四、原審被告人胡xx犯票據詐騙罪，判處有期行政二年六個月;犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑一年;犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元，決定執行有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。

【評析】

虛報注冊資本罪、虛假出資及抽逃出資罪所懲罰行為的共同特征是公司注冊資本與實際資本不符。由于刑法第一百五十八條及一百五十九條皆是為了懲罰違反公司法資本三大原則規定的有關行為，三罪名存在一定的共同點，理論區分及適用均存在爭議，在本案審理過程中，對被告人第三節犯罪事實的定性亦出現了不同意見：

一審法院認為，本案行為人的行為應定性為抽逃出資。就其行為方式而言，其已經將150萬元新增加的注冊資金打入公司的銀行帳戶，并進行了驗資。在驗資結束后，行為人將該150萬元抽出歸還原借款人，其具有出資行為，故不屬于虛假出資中未出資的行為方式。且出資行為是暫時性的，應當屬于抽逃出資行為。

檢察機關認為，其行為應定性為虛假出資罪。理由是，本案抽逃資金行為發生在工商變更登記之前，而抽逃出資罪僅針對公司成立變更之后的行為，就犯罪的時間點來看，不符合抽逃行為發生的時間要件。

二審法院認為，其行為應定性為虛報注冊資本，抽逃出資或是虛假出資都不能準確定性行為人的行為。一審法院與公訴機關對本案被告人的行為之所以定性不當，就在于對虛假出資、抽逃出資及虛報注冊資本行為的構成要件、相互區別認定不準確。

虛報注冊資本罪是指申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊公司資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。虛假出資、抽逃出資罪是指公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資、或者在公司成立后抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。

第一、從犯罪的主觀目的看，虛報注冊資本罪的目的是非法取得公司登記，虛假出資、抽逃出資罪的目的是通過少出資或不出資牟利。本案中胡xx出于向銀行貸款需要，而騙取工商行政管理部門作出變更注冊資本登記的主觀故意明確，雖然其最終目的也是通過騙取登記來牟利，但其虛報行為的直接故意仍為騙取公司變更登記。

第二，從犯罪的客觀方面看，虛報注冊資本罪是使用虛假的證明文件或者采用其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記。本案被告人正是采取向公司登記管理機關提供與實際狀況不符(資金實際已轉出)的驗資證明，欺騙公司登記主管部門，取得公司變更登記。

虛假出資、抽逃出資罪表現為虛假出資、抽逃出資的行為，其中，虛假出資罪的客觀方面表現為違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產。其中以貨幣方式出資的有限責任公司股東、未在法定期限內將其認繳的貨幣足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時公司銀行帳戶。被告人胡xx在借款150萬元后，存入紹興縣xx紡織有限公司的銀行帳戶為驗資作準備。依據民法理論，貨幣為特殊種類物，對其占有即為所有。本案中，被告將錢存入公司帳戶的行為即完成了對該筆錢款的交付，該公司即成為該筆貨幣的占有人和所有人，出資人實際人實際上完成了對貨幣的交付義務，不符合出資罪的構成要件。

此外，本案行為人將錢存入公司帳戶后又予以抽逃，行為方式上具有抽逃出資行為的出資暫時性特征，但從刑法第一百五十九條的立法目的來看，虛假出資所針對的是公司成立前未出資的行為，那么，與其并列構成刑法第一百五十九條選擇性罪名的抽逃出資，其規制范圍也應緊緊圍繞為公司成立而出資的行為。即抽逃出資行為所抽逃的資金應為公司成立前已認繳的出資，在公司成立后又予以抽逃。從法條設計和立法愿意上看，刑法第一百五十九條所規定的兩種行為應分別以公司成立前后的一段時間為規制范圍，而不應將之擴大至公司增資這一段時間段。

第三，從犯罪侵害的對象看，虛報注冊資歷本罪侵犯的主要對象是公司登記制度，虛假出資、抽逃出資罪侵害的主要是依法認足并繳足出資的公司的其他股東、發起人的利益。

侵害對象的不同也導致了兩種行為隱蔽性的不同，行為人虛假出資，抽逃出資往往要隱瞞其他股東，虛報注冊資本則為公司整體行為，大多為經股東同意而實施，代表了公司的整體意志。

xx公司另一股東為胡xx之母阮x毛，胡xx所虛報的注冊資本為150萬元中，30%是以股東阮x毛的名義存入公司帳戶的進行登記的，胡xx虛報行為對其有利無害，故原審被告人胡xx及其xx公司的行為所侵害的是公司的登記管理制度而非其他股東利益。

第四，從侵犯的客體看，盡管兩者都妨害對公司企業的管理秩序，但虛報注冊資本罪侵犯的主要是工商行政管理登記制度，而虛假出資、抽逃出資罪侵害的主要是公司、企業本身。顯然，本案被告人及其xx公司的行為并不會侵害公司本身，甚至是為了公司的利益而為之(為公司申請貸款)，而是侵害了工商行政管理登記制度。

第五，從犯罪的時間來看，虛報注冊資本發生在申請公司登記的過程中，虛假出資、抽逃出資分別發生在公司成立前和成立后。本案中胡xx的行為發生于因增資而申請變更登記的過程中。而對于刑法第一百五十八條中的“取得公司登記”一種較為流行的觀點將該“公司登記”狹義地理解為公司登記，而不包括公司變更登記，使得公司增資過程中的虛假注冊資本行為被排除在刑法第一百五十八條之外。但該種觀點是經不起推敲。

此外，刑法第一百五十八條的規定不僅是針對申請公司設立登記時虛報注冊資本的行為，還應包括申請公司變更登記時的虛報行為。首先刑法第一百五十八條對于虛報注冊資本罪具體適用于哪些公司登記程序并沒有予以區分，而是籠統地使用了“公司登記”這一概念，在公司登記管理條例等行政法律規定中，公司登記是一個范圍很廣的總屬概念，而公司的設立登記僅只是公司登記的眾多下屬概念之一，公司登記不僅包括公司的設立登記，而且還包括了公司的變更登記、注銷登記等各種情形，設立登記和變更登記在我國的行政法律中都是下屬于公司登記的平行概念。其次，從立法本意看，我國的公司登記制度將注冊資本作為確立公司公示性和安全性的一個基礎，而虛報注冊資本正是從根本上破壞了我國公司登記制度的價值核心，對資本和債務安全構成了重大威脅，具有極大的社會危害性。無論是在申請公司設立登記時虛報注冊資本的行為，還是在公司成立之后申請變更登記時虛報注冊資本的行為，在本質上都直接沖擊公司的公示性和安全性，破壞了我國公司登記制度的價值核心，都同樣對資本和債務的安全構成了重大威脅。顯然，無論是在設立登記時還是在變更登記時，其行為表現出的社會危害性是相同的。綜上，原審被告人胡xx及其xx公司的行為更符合虛報注冊資本罪的犯罪構成要件。

綜合以上幾點，行為人為公司增資進行注冊資本變更登記，在驗資歷后登記變更前抽逃出資的行為應以虛報注冊資本罪定罪處罰。