一、什么是理解的民事訴訟法學

　　什么是“理解”？哲學解釋學把“理解”作為人的存在方式來把握，試圖通過探究和分析事實來發現人類的經驗，在人類有限的歷史性的存在方式中發現人與世界的根本關系。“理解”就是人們通過自身對理解對象的認識來表達和傳播理解對象的意義，希望在與他人互動和爭執過程中達到對理解對象的內涵和意義相互認同。理解者要表達和傳播其對理解對象的理解就得解釋理解對象的內涵和意義，同時理解也是一種創造性的活動，因為達到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差別。

　　法學研究者們（包括民事訴訟法學研究者們）的理解對象不僅包括法律文本（歷史上的和正在起作用的），而且還包括法律活動（歷史上和現實中法的創制和適用）。這方面不同于法官，因為法官的理解對象集中于正在本國或本地區起作用的法律文本，并將此適用于正在解決的案件。事實上，法學研究者們對法律現象的理解或解釋中實際上包含著選擇和創造的因素和結果。法學研究者們將自己對法律現象的理解以一定的載體表現出來，匯集成知識集合體，并且整合為學科知識體系（比如民事訴訟法學）。

　　什么是理解的民事訴訟法學？理解或人文的民事訴訟法學強調法律行為或訴訟活動具有創造性，認為人們應該從現實出發，解釋和研究司法過程或訴訟活動的真實內涵及其意義。筆者從知識之學、智慧之學和精神之學三個層次來揭示民事訴訟法學所應具備的內在品性。

　　首先，民事訴訟法學是知識之學。民事訴訟法學向人們傳遞的是有關民事訴訟的知識。民事訴訟知識和理論不僅是人們從事訴訟實踐和學術研究的先決條件，而且也為有關民事訴訟的立法和適用提供一定的指導和參考。 作為一門專門性的法學學科，民事訴訟法學首先表現為一種知識系統，即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運行而產生的專門的概念、命題和原則有機地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實踐性的法學學科，民事訴訟法學并不只是由一些普遍的命題所構成，還含涉大量的“實踐理性”，以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個人性知識”（波蘭尼）、“無意識的知識”（波普爾）。 民事訴訟是一種社會實踐，而不是書本上的理論推理，所以民事訴訟知識和理論必須符合社會的發展，要求民事訴訟知識和理論須從民事訴訟實踐中探求（但也離不開論理推斷）并須經民事訴訟實踐檢驗其合理性。與人們日常生活知識有所不同，民事訴訟知識和法律知識是經過長時間構筑起來的人為的特殊知識。 正是因為這套特殊知識及其所包含的理念，支撐和維護著獨特的法律思維方式、法律家職業共同體和司法獨立。

　　其次，民事訴訟法學是智慧之學。作為智慧之學，民事訴訟法學培養我們的法律思維方式，進而發展為法律家的思維方式（thinking like a lawyer）。法律家思考問題有自己行業化的角度，分析和解決問題有自己的方法。比如，在分析一個案件的時候，法律家需要將其中的事實問題和法律問題加以區分，事實問題是那些需要由當事人提供證據作出證明的事項，而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項。這種人為的劃分對于我們設計訴訟制度和司法管理制度（例如上下級法院之間的事務分工）是非常重要的。 不僅如此，作為智慧之學，民事訴訟法學還教會我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如，在實體法沒有規定證明責任分配的情況下，則需要法官運用利益衡量方法來分配證明責任，其間法官得遵從整個法秩序和憲法基本價值，根據法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等，確定證明責任的承擔。

　　最后，民事訴訟法學是精神之學。智慧可能被用于邪惡的目的，我們對于第二次世界大戰期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心，所以我們特別強調民事訴訟法學還應當是精神之學，應當全面展開和傳播法的精神。“精神”在此應當被作為一種代表社會的理性和人類的良知，具體說，“精神”即秩序、正義和自由等。因而，精神之學的民事訴訟法學處于高于智慧之學的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟的主要途徑，關涉公民合法正當民事權益的保護以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序，所以對于民事訴訟知識和制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋，實為非常必要之事。當下我們倡言引借西方法律制度，關注比較多的乃是這一法律制度的具體規則，而對其中蘊涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此，我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達的共同價值的同時，通過采取實證主義的現實主義方法關注充滿矛盾的法律現實，從而盡可能闡述和傳達出讓人們普遍接受的相對價值。

　　二、民事訴訟法學發展簡史

　　筆者認為，有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學發展簡史，以及我國民事訴訟法學落后的原因，旨在以史為鑒發展我國民事訴訟法學。

　　（一）西方民事訴訟法學發展概要

　　在法律和法學發展歷史上，在自由資本主義時期，由于尊崇私法自治和強調私法至上，所以人們普遍認為，民事訴訟無非是借助法院的力量實現民事實體法權利的單純技術程序而已，民事訴訟法僅被作為民事實體法的一個組成部分，或者將民事訴訟法作為民事實體法的助法或實現法。因此，當時的訴訟觀是私法一元觀或實體法的訴訟觀，即僅從實體法立場認識和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論，被稱作私法一元論的民事訴訟法學，這種理論基本上是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。

　　隨著社會和法律的發展，尤其是公法及其觀念和理論的進一步發展，民事訴訟法被作為公法，是與民事實體法相獨立的法律部門。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學，基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的，因為民事訴訟不僅具有程序的一面，而且還具有實體的一面，事實上民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，于是人們主張二元訴訟觀，并主張在此基礎上重塑民事訴訟法學，這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實體法之間相輔相成的關系。

　　民事訴訟法學成為一門系統和獨立的法學理論學科，始于近代西方大規模法典編纂運動之中。 18世紀末葉，民事訴訟法被制定為獨立的法典后，始有學者進行專門性的研究。19世紀中葉以后，隨著公法學的發達，訴訟也被人們視為公權行使的方式。而且，由于很難再用實體法概念和原理來解釋訴訟法上的問題和現象，從而使得人們對民事訴訟法從屬于民事實體法或者被視為民事實體法的一部分的傳統觀念產生了懷疑。再加上一大批杰出訴訟法學者以其精致的研究和富有創造性的努力鑄造了堅實的訴訟法學理論基礎，推動了訴訟法學理論的體系化，由此又開始了訴訟法理論從實體法理論的分離歷程。具體說，訴訟法理論與實體法理論主要是在以下幾個方面進行分離的：訴權與實體請求權的分離、事實抗辯與權利抗辯的分離、實體法上的和解契約與訴訟上的和解的分離、訴訟行為與私法行為的分離等。

　　有人稱德國為民事訴訟法學之母國。德國民事訴訟法學成為獨立的一門學問，系1877年民事訴訟法成立及Wach與Hellwig等學者將其作為研究對象以后之事。Wach與Hellwig等學者建立了整個德國民事訴訟法學體系，也可以說是建立了整個近代民事訴訟法學體系。Hellwig將民事訴訟法上的請求權與民事實體法上的請求權區別開來，使民事訴訟法和民事訴訟法學理論體系有了自己的基石，由此而被稱為訴訟法學之父。在建立民事訴訟法學體系中，Bülow的民事訴訟法律關系理論打破了傳統的對訴訟過程客觀描述的記述式訴訟法學模式。 德國民事訴訟法學非常發達，可以說是執世界民事訴訟法學發展之牛耳。

　　日本民事訴訟法學，是在明治時代制定民事訴訟法典（1890年）之時，在繼受德國學說基礎上形成的。當時日本民事訴訟法學的任務，僅僅是由法學家將對民事訴訟法典的含義、內容以及對德國民事訴訟理論的理解，傳達給實踐部門，這種現象的考察方法一直延續到第二次世界大戰之后。不過，其間日本民事訴訟法學者也探討了民事訴訟法的一些基本問題，如訴權性質、非訟事件程序等。昭和時代以后，日本民事訴訟法學開始了系統發展。1935年成立了訴訟法學會。事實上，在第二次世界大戰之前，日本已經建立了比較深厚的民事訴訟法學基礎。第二次世界大戰后，隨著資產階級民主主義思想的貫徹和社會生活的巨大變化，上述現象的考察方法已經不能適應形勢發展的需要。由于日本社會開始重視民事訴訟法妥當、公平、經濟解決民事糾紛的目的，同時提出了種種適應新的社會變化的民事訴訟對策，不斷改進民事訴訟法的規定使其日益合理，而不再將法律規定僅僅作為一種社會現象固定下來傳達給民眾。在此方面，三月章關于功能考察與現象考察的分析， 在推動日本民事訴訟法學發展方面具有里程碑的意義。第二次世界大戰后，日本民事訴訟法學研究非常繁榮，可與德國相匹敵。

　　英美法系國家不像大陸法系國家形成了體系化的民事訴訟法學，也就是說，英美法系民事訴訟法學不甚追求體系的完整性，而是著重研究訴訟中出現的問題及其解決方法。為了保障當事人能夠公平地訴訟，英美法系民事訴訟法學特別注重正當程序、訴訟規則和證據規則的內涵和適用范圍條件的合理界定。兩大法系民事訴訟法學的差異，可作如下解釋：英國普通法一直是按照從判例到判例逐步成長的傳統發展的。與此相反，大陸法系國家的道路是，自從繼受羅馬法以來，從查士丁尼的羅馬法大全的解釋中，在各國法典上向著抽象的規范化邁進。因此，普通法的學問在其起源上屬于法庭的，而大陸法系的學問則屬于學究的。大陸法系就制度進行抽象思維，用概念進行推理活動，長期以來存在著體系完美無缺性的觀念，而英美法系則進行具體的個案思維，并對簡單的概括持有深刻的懷疑。

　　（二）我國民事訴訟法學發展概要

　　1949年以來，我國民事訴訟法學大體上與我國民事訴訟制度呈同步發展狀態。立法上，還未制定出一部民事訴訟法典。司法上，民事訴訟基本上沿襲新民主主義革命時期根據地的做法，響應和強調“走群眾路線”的方針而采用“依靠群眾辦案”的做法，調解被社會普遍接受，致使訴訟活動或審判活動基本上偏離了訴訟或審判特有的機制。其間，雖有一些學者論及我國民事訴訟中的現實和理論問題，但總體上脫離我國的實情而在很大程度上以前蘇聯民事訴訟理論和制度為圭臬，同時拒世界民事訴訟發展信息于千里之外，致使我國民事訴訟法學的發展嚴重背離了訴訟特有的機制和民事訴訟法學的發展規律。上述狀況的存在，很大程度上導源于傳統法律文化和人們對訴訟程序保障意義的貧乏認識和輕程序意識的頑固存在。

　　1978年末（黨的11屆3中全會召開）以前，我國還未建立起理論體系較為完整的民事訴訟法學。1978年以后，特別在確立建設社會主義市場經濟體制和依法治國的方略之后，并伴隨著《民事訴訟法（試行）》（1982年3月）和《民事訴訟法》（1991年4月）的頒行，我國民事訴訟法學有了長足的發展。這一發展歷程大致可分為三個階段：

　　1.復蘇階段（1978年－1982年）。1978年末，我國社會主義民主法制建設步入了新的歷史發展階段，民事訴訟法制建設工程也開始啟動。1979年9月，全國人大常委會法制工作委員會成立了民事訴訟法起草小組，開始草擬民事訴訟法。以此為契機，我國民事訴訟法學的研究開始復蘇，從而為民事訴訟法制建設準備了輿論和理論基礎。就當時數量有限的書籍和文章來看，我國所謂的民事訴訟法學研究僅處于對民事訴訟（法）的基本常識的介紹和普及層次，幾乎不涉及民事訴訟的基本價值和理念問題。但是，我國民事訴訟法學在這一時期開始注意自身的合理化和科學化問題。

　　2.初步深化階段（1982年－1991年）。這一階段，自《民事訴訟法（試行）》的頒布至新《民事訴訟法》的頒布。《民事訴訟法（試行）》的頒布，極大地推動了民事訴訟法的發展。然而，在初始階段，民事訴訟法學僅滯留于對民事訴訟法的注釋層次。隨著社會的進步和法治的發展，人們已經開始關注民事訴訟（法）的一些基本理論問題和民事訴訟法的完善問題。其間，研究成果斐然，為完善民事訴訟法奠定了一定的理論基礎，推動了民事訴訟法學的發展。

　　3.1991年－現今。隨著《民事訴訟法》（1991年）的頒布，我國民事訴訟法學又開始了注釋工作。但是，自1992年底我國確立了建立社會主義市場經濟體制的目標之后，民事訴訟法學的研究視野和坐標轉到了市場經濟中民事訴訟法學的使命問題上來，從而對民事訴訟法制的結構性問題進行了探討，并加強了對民事訴訟的價值和理念等基本問題的研究。為了重構民事訴訟法學的理論體系，在研究方法上開始超脫概念主義方法論而漸趨多元化。

　　至今，我國民事訴訟法學研究成果大致表現在：1.為制定民事訴訟法提供輿論和理論準備，并對民事訴訟法典進行了闡釋，也為民事訴訟法的完善提供了理論依據。2.初步建立了現代意義上的民事訴訟法學。3.對我國訴訟理念、訴訟文化和訴訟程序制度進行了一定程度地反思，并對先進國家和地區民事訴訟制度和理論進行了研究探討，促進現代訴訟理念在我國的形成。4.民事訴訟法學對民事訴訟制度改革的關注、參與、評價和論證，在一定程度上減少了改革的盲目并降低了改革的成本。

　　（三）我國民事訴訟法學落后的原因

　　我國民事訴訟法學落后，既有法律文化觀念上的原因，又有法律制度上的原因；既有民事訴訟法學研究以外的原因，又有民事訴訟法學研究自身的原因。

　　1.民事訴訟法學研究以外的原因

　　我國傳統法律文化觀念和民事訴訟制度缺乏是我國民事訴訟法學落后的重要原因。傳統法律文化觀念造成了我國民事訴訟制度的缺乏，民事訴訟制度的缺乏直接影響民事訴訟理論的發展。

　　我國傳統文化的核心是“和”，講求“天人合一”，所以對社會秩序的破壞即意味著對整個宇宙秩序的損害。這些思想或觀念被徑直轉化為“禮”的內涵。中國傳統文化認為，以“禮”為基礎而建立的政府在履行自己的職能時能表現出和諧性，因為“禮”是不成文的，每當有特殊的情況發生，都可以通過對“禮”的靈活解釋而恰當地解決問題（這也與中國人的務實態度有關）。我國古代社會主張“德治”和“教化”，就在于謀求秩序的和諧，或者說“德治”和“教化”是維護和諧秩序的最有效的方式。這一方式在糾紛解決過程中也得到普遍適用。我國古代社會之所以普行調解，就是因為調解所追求的目標是和諧和秩序，調解的過程即為教化的過程，并且以人情事理作為調解的標準，從而有利于維持一種良好的關系或和諧的關系社會。

　　中國人最初是以明顯的敵意來看待法律的，似乎法律不僅是對人類道德的背叛，而且也是對宇宙秩序的破壞。同時，“訴訟”也被看作是對和諧秩序的違背，因為訴訟就其本質而言恰是對立雙方的相互矛盾和沖突，就其表現形式而言又是對均衡的打破。“無訟”作為我國古代社會的一種理想不獨為儒家所追求，亦為道、法其他諸家所向往，差異只在于各自的出發點與實現途徑不同。 我國古代將法律的適用限制到最低限度，法律的基本任務主要是政治性的：對社會施以更加嚴格的政治控制。對于民間糾紛或民事糾紛這樣的“民間細故”，治者不以法律進行規制而施以教化式的調解。中國古代的國家法和習慣法傾向于“把財產問題變成為道德問題”， 這為教化式調解的適用及其功能的發揮提供了更便利的條件。

　　調解的正當性主要依賴于當事人的同意。在“調解型”的程序結構中，程序過程原則上由法官和當事人自由地組合選擇而展開，程序在每個具體案件中根據需要可以有多種多樣的形式而極富個性。在“調解式”的模式中，程序除了作為幫助在實體方面達到正確結果的手段之外，沒有更多的意義，只要不是直接明顯地影響實體處理，制度上和實際中對待這種規范的違反往往是相當寬容的。 因此，“調解型”的程序，其作用相當有限，從而導致了在普行“調解型”的民事糾紛解決機制中，輕視或漠視（訴訟）程序制度的建構，從而直接影響甚至決定民事訴訟法學的生成和發展。但是，“判決式”模式里的程序在規定糾紛處理結果及保證其正當性上具有重大作用，對程序規范的違反有時即使看起來微不足道，也可能引起判決無效等實體處理方面的后果， 所以遵守程序規范就成為訴訟的中心問題之一。在采取這種程序結構的訴訟制度下，訴訟法和訴訟法學自然具有非常重要的地位。

　　我國民事訴訟制度不受重視，源于“重實體輕程序”的觀念， 產生此觀念的重要緣由還有：民事訴訟所解決的民事糾紛往往被人們視為“細故小事” 而不被社會共同體所重視，就是在今天許多人的觀念意識中仍然認為民事訴訟所處理的是婚姻家庭紛爭等“婆婆媽媽”的“小事”。與法治發達國家相比，在我國很少有人能夠明確意識到：民事訴訟所具有的糾正或生成實體法權利的功能、社會政策的形成功能、甚至作為維護政治和社會體系的一個基本支點發揮正統性的再生成功能等。隨著社會和法律的發展，我國民事訴訟所解決的事項越來越眾多重大，其功能越來越重大并發揮得越來越普遍，民事訴訟的影響和地位自然隨之得以提升，從而將促成民事訴訟制度和理論的發達。

　　2.民事訴訟法學研究自身的原因

　　職業法律家共同體和民事訴訟方面人才的短缺也是造成我國民事訴訟法學落后的主要原因。法學（法律學）在我國古代社會并沒有生成，其中緣由也包括缺乏職業法律家群體。在我國古代雖然出現了以“律業”為生業的“訟師”、“刑名幕友”，但是受到社會的鄙視和國家的壓抑，終未形成一個職業法律家共同體。直至現在，我國也未形成一個真正的職業法律家共同體。從西方法律發達史上看，職業法律家群體對于促成和發展法學（法律學）起著不可或缺的巨大作用。而在我國缺少職業法律家群體的社會情景中，法學（法律學）包括民事訴訟法學的不發達具有一定的必然性。就現今來說，由于“重實體輕程序”的認識觀念和現實做法，以至于學生對以民事訴訟法為專業的興趣并不很高而往往表現出冷淡，致使民事訴訟法學研究人才嚴重短缺，這也是我國民事訴訟法學落后的原因之一。

　　民事訴訟法學研究方法的落后當然構成我國民事訴訟法學落后的重要原因。我國民事訴訟法學傳統的研究方法呈現出單一化，即基本上采用概念主義方法論，這一研究方法更適宜于法律的注釋。從深層次看，我國的法學研究方法的單一性是意思自由乃至言論自由沒有盡情發揮的產物。 通過概念法學、超越概念法學。欲提升我國民事訴訟法學的品位，引用和創造適于民事訴訟法學發展的先進方法是必要的。因為，先進的方法是拓寬民事訴訟法學研究界域和深化民事訴訟法學研究內容的必不可少的有效途徑和方式。

　　民事訴訟法學研究方式的單一亦構成我國民事訴訟法學落后的重要原因。我國以往包括現今民事訴訟法學研究依然是以個體、分散、自由研究為主，合作研究程度較低。這種研究方式的不利之處在于，群體功能沒有得以充分發揮。同時，研究議題比較分散，往往難以形成觀點的交流和交鋒，即缺乏學術對話，如此既不利于問題研究的深化，也不利于充分發揮整體研究力量。民事訴訟問題往往涉及多方面，需要從多角度考察、分析。如果研究議題不夠集中或者研究力量投入不足，就不利于較全面地把握問題和促成問題研究的深入。就個體研究而言，自引率不是很高，而自引率的高低在一定程度上反映出研究者在某一專題上研究的連續性和進展程度， 所以自引率不高也存在著一定的不足。

　　我國民事訴訟法學的學術不規范也導致了我國民事訴訟法學的落后。學術不規范主要表現為，著述的資料出處不夠明確、有意掩蓋關鍵的學術史背景等。 就尊重學術史來說，對學術史的尊重，即將自己的研究置于學術史的相應環節中，也就是說在一項成果中，哪些是自己的創見，哪些是借用了成說，一定要表述清楚。國外許多著述開篇通常都會對已經發表的相關成果作簡要評介，指出其貢獻和不足，并提出自己將要討論的問題和研究的目的。一項研究，如果看不出它在學科發展的連續性進程中的恰當位置，那么其價值就很可疑。提倡學術規范的目的在于形成和促進學術交流與對話， 使學術探討與批評有一定的規則從而使知識累積成為可能， 保障學術研究在連續性基礎上的有序發展 ，最終有助于學科的良性發展。

　　三、發展我國民事訴訟法學的若干思考

　　英國學者湯因比曾將人類社會歷史的發展描述為“挑戰――應戰”模式。 我國現代民事訴訟法學和其他法學學科一樣正面臨著諸多新的“挑戰――應戰”問題。在現代社會，政治、經濟和文化在全球范圍內正相陳相因式急劇發展變化著，民事訴訟法學應如何進行自身合理化和科學化的建設以回應這種發展變化呢？ 現代法治正以日新月異的速度發展著，其間引發出眾多新問題令民事訴訟法學應接不暇，民事訴訟法學應當如何應付這種局面呢？現代社會的要求和司法改革的價值目標向我國現行民事訴訟制度和運作機制及其賴以建構的理論基礎和框架提出了全方位的挑戰，并且大量的改革措施亟待從理論上加以評價和論證。因此，我們需要進一步明晰建立現代民事訴訟法學的思路和拓寬民事訴訟法學的研究進路等。

　　（一）民事訴訟法學的研究維度

　　我們首先需要考慮的問題是現代社會正發生諸多引人注目的變化與司法制度和民事訴訟之間是怎樣的變數關系。我們現實可見的訴訟或司法程序正經歷著一場深刻的、世界范圍的變革（更確切地說，一場司法程序的革命），民事訴訟法（學）的傳統主題，諸如訴訟資格、訴訟代理、通知、以及聽訊權、既判力等等，則須批判性地重新審視其構成要件及其意義。 比如，國家和社會不僅繼續而且加強對個人自由平等保護的同時，日益提升對公益的保護，因此，一方面法律盡力維護人們（尤其是弱勢群體和成員）平等接近司法的憲法基本權利；另一方面為適應公益訴訟（如消費者訴訟、環境權訴訟、反壟斷訴訟等）而建制相應的訴訟程序制度，所以現代訴訟政策不再局限于以往追求糾紛的相對或個別解決和私權的保護而是必須顧及糾紛的整體解決和公益的保護。

　　再如，在全球化日益加劇的進程中，跨國民事糾紛日益增多，相應的解決機制包括國際或涉外民事訴訟如何適應這種現實和順應發展趨勢，則是擺在人們眼前亟需處理的問題。同時，“網絡與程序”正是現階段中國根據全球化市場經濟的需要來推行法治的一對最重要的關鍵詞，我們應該也有可能把有關程序正義的原理和制度作為在網絡社會推行現代法治的主要操作裝置。 由此帶來的另一個問題是，在全球秩序和網絡社會的形成過程中，事實上司法制度和法官在國家乃至全球范圍內發揮出全新的作用。 盡管國家仍然構成了社會行動的自然的、甚至是最重要的邊界， 盡管法律和法學仍然難以或無法參與別國主權的核心領域，但是對以上問題的思考和解決則需突破將“國家”作為社會科學分析單位的知識取向。

　　其次，我們需要考慮的問題是“怎樣實現民事訴訟現代化”？這一問題必須至少從三個方面著手。一是，我們必須探究民事訴訟現代化的涵義、內容和特質究竟是什么？二是，我們需要對自己的法律傳統文化進行智識性的探究，對其內容、特質、發展和在民事訴訟中所起的作用等進行詳盡的描述和分析。這兩方面的工作所要處理的內容包括從最抽象的哲學思想，到較為具體的民事訴訟制度和運行機制以及風俗習慣等。三是，我們還要對中西民事訴訟制度和文化在碰面時可能會出現哪些問題進行法哲學、法文化學和法社會學方面的思考。在沒有對上述問題提出系統看法之前，有關民事訴訟現代化的一些主張（如西體中用、中體西用等）往往是沒有充足的根據和較高的可行性。

　　我國現行民事訴訟制度及其運行機制，大體上說，受到兩個參照系的影響。一是我們自己的法律傳統，我們也不得忽略自己的法律傳統，因為傳統具有承前啟后的作用，任何一個仍有實效的傳統必然在程度上總是或多或少地并且不完整地在社會及政治的建制中被具體化地表現出來，從而成為人們生活所必不可少的社會條件。 二是國外法制及其理念，我們要建設現代化法治國家，就得要借鑒西方現代法律制度，來建構我國現代民事訴訟制度及其運行機制。 當我們試圖借鑒某種國外的制度時，首先應該了解它的基本原理及其在所在特定社會背景下的實際狀況，分析其利弊及其原因。而當我們確信其價值之后，仍需要對照其生存環境，考察引進該制度的主客觀條件是否具備，考慮代價（成本）和目標，以及可能出現的問題和對策，當我們進行這種探討時，需要把理論論證和實證調查及數據分析結合起來，盡可能設計出能夠揚長避短、合理可行的制度。總體性的改革應該在充分論證的基礎上通過法律（或法律的修改）建構基本框架，在必要時可以先進行試點，并以相對規范的方式進行操作，避免盲目性和隨意性。

　　再次，我們需要考慮的問題是民事訴訟的價值理性與科學精神之間的合理關系。當然，我們不能忘記法律價值理性，近代以來包括法律領域在內反對或抵制極端的工具理性的傾向一直普遍存在著，新自然法學派在第二次世界大戰后的復興就是明證。然而，指出科技的局限，強調法律的道德維度，并不應走向另一個極端：法律拒絕吸納自然科學和社會科學成果，僅僅考慮所謂的法律的“價值理性”，把法律問題統統道德化，似乎只要關注法律問題的道德維度就可以完美地解決許多具體的法律問題。目前有許多法律問題之所以始終局限在沒有結果的思辨性論證，這常常是與缺乏可靠的經驗科學研究成果相關的。我們目前法律中的科學精神和科技因素太少了，法律對實證科學的關注以及對實證研究成果的采納都太缺乏了。如果不改變這一點，我們的法律就會永遠停留在原則的爭論之中，永遠無法推進我們對法律的了解，無助于實際問題的解決。

　　再其次，我們需要考慮的問題是民事訴訟的規則性與個案的情理化之間的張力關系。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。 民事訴訟程序的設計和民事訴訟機制的運行能否促成司法結果最大限度地從程序本身獲取正當化資源，是評價程序制度是否合理的一個重要指標。在我國，公民法的意識和公正觀念與市場經濟對法律的要求之間在很大程度上存在著差距和沖突。在市場經濟社會，對這些問題的解決，應當是側重于根據市場經濟對法律的要求來建制民事訴訟制度并依此進行訴訟或審判。同時也得顧及民事訴訟正當性要求，不被公民承認、接受和信任的民事訴訟制度及其運行機制往往是無實效所言。個案的情理化和適當化是我國傳統法律和訴訟文化的內核，而市場經濟對法律的要求卻是規則化和形式合理，那么市場經濟條件下，在遵循司法過程非人格化和按照法律程序作出判決的前提下，在法律允許的范圍內或者說在當事人意思自治的范圍內滿足當事人對個案情理化和適當化的追求。

　　（二）民事訴訟法學的研究方法和研究進路

　　發展民事訴訟法學，必須注重民事訴訟法學研究方法的先進性和多元性。民事訴訟法學研究者首先應掌握方法論的一般原理和基本規律，如方法的范圍限定律、功能互補律、綜合復用律和整體系統律等。其次，須理解各具體方法的內涵和掌握其運用之法。我國民事訴訟法學欲超越注釋法學，就要求我們去挖掘、創造適合民事訴訟法學研究需要的方法，如系統方法、價值分析方法、社會調查描述方法、經濟分析法等。

　　不可否認，在以成文法為中心、采行規范出發型訴訟的國家和地區，法條主義（或概念法學）在法學和法律方法論中具有不可替代的基礎性作用。 通過“概念主義”，我們至少理解了對于闡明法律體系內在和諧以及法律各種要素整合方法。“概念主義”的功能在于揭示作為法律制度之基礎的各種法律觀念之間若干基本的相互聯系。同時，“概念主義”也是法律工作者從不同時代習得的全部知識的一個概括與縮影，也是與司法傳統的一個聯系紐帶。尤其重要的是，“概念主義”正是獲得各種理性化判決的一種手段。進而言之，“概念主義”也有助于獲得系統的正義，而這正是平等原則所要求的。“概念主義”使法律制度表達清晰而易于為人們所理解（恰如法治所要求的那樣），并且符合我們對精確語言和明晰思想的需要。誠然，相對于無約束情形中的自由安排，體系化的思想框架是更難于打破的，但這種努力卻會產生新的力量。

　　因此，我們不能拋棄概念主義方法和研究進路，恰恰相反我們應當加強對概念主義方法的合理運用，在此基礎上我們再來探尋和運用超越概念主義的法學方法和研究進路。但是，法條主義的研究進路往往適合于一個相對穩定的時代，而當代中國無論在社會生活還是在法律制度方面都正處于變革之中，并且作為社會生活系統內部一個組成部分的法治也必須同社會生活的其他部分相互協調。當代中國的法律制度研究必須在一定程度上超越法條主義，這并非學術本身的邏輯要求，而是學術所附著的生活世界使然。同時，中國法學要想真正形成學術研究的傳統，也必須超越法條主義，因為學術發展本身不可能來自學術資料本身。 此外，民事訴訟法學的研究對象還包括屬于文化傳統積淀而形成的民事訴訟制度及訴訟意識思想，所以在建構民事訴訟制度時必須充分考慮到特定文化傳統及制度變遷的綜合成本和效益。這些問題僅僅依賴于法條主義和文本主義的研究方法是不可能找到現成答案的，我們應當到各國程序制度的歷史和現實變革的動態中尋找共同和特殊的法理、從本國和外國的審判實踐中去尋找“活的法律”；強化對國外相關法律制度、理論及制度運作機制、環境等的探究，尋求中外對話途徑。

　　民事訴訟法學不僅是規范性學科，而且也是事實性學科，所以民事訴訟法學的研究與形式主義邏輯推演不同，對充滿矛盾的法律現實的理解和探究，不應當是實驗室式的經驗研究，應當擺脫純粹的經驗主義、 毫無側重收集數據的方法，應當從大量的原始資料中歸納出一些結論而并不完全依賴演繹。 另一方面，在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達的共同價值的同時，通過采取實證主義的現實主義方法關注充滿矛盾的法律現實，這種現實主義進路以一種務實的態度來看待和解決法律現實中的矛盾和沖突，將引導法學理論更少教條和戲劇化。

　　價值論的研究進路在法學包括民事訴訟法學的研究中也是不可或缺的。但是，我們在運用價值選擇論時，應當注意：人類社會的“價值”既具有公理性和共通性的內涵，在特定時代又包含著與特定時代密不可分的特殊內涵。法律具有世俗這一特點，世俗就是要解決問題， 所以脫離我們所處的社會的永恒的無條件的法律價值是毫無意義的。同時，我們也不能夠將我們今天的某些做法和傾向視為“價值”。我們不贊成以抽象的、所謂代表了永恒價值的詞語來評價法律制度，而應當把法律制度看作是在諸多相對穩定的制約條件下對于常規社會問題作出的一種比較經濟且常規化的回應。就此，我國有學者提出了“語境論”的研究進路。這一進路堅持以法律制度和規則為中心關注，力求語境化地理解任何一種相對長期存在的法律制度和規則的歷史正當性和合理性。

　　對于文化論的研究進路，我們必須肯定其在法學包括民事訴訟法學研究中所具有的價值，但是我們也應看到這一進路可能存在的問題。我們基本上同意下列的看法：文化論這一研究進路強調人們的觀念、價值、思維方式、意義賦予對法律制度的構成性和限制性作用，人們因此可能難以從這一進路看出法律文化是否以及如何受制于社會物質條件；這一研究進路由于強調文化的根本區別及其重視“差異最大化”，很容易將法律文化實體化，并根據這種實體化的差別從邏輯上得出中西法律文化完全無法溝通的結論。

　　民事訴訟法學研究者應當注重關聯性和交叉性研究。世界是一個整體，社會活動是一個整體，知識也是一個整體，各學科都是相互交融的。學科只是人們便于研究學習而逐漸形成的一種觀察理解的角度和途徑，實際上同一個行為中往往包含著不同學科的因素。 現代社會中，自然科學、技術科學、社會科學和人文科學之間的傳統學科分割界即將或正在消除，不同學科之間相互取長補短而將融合成一個完整的科學知識體系。 因此，我們應當以問題或研究對象為中心進行關聯性和交叉性研究，具體說，加強民事訴訟理論和民事訴訟制度、實踐的聯系；緊密民事訴訟法學與憲法學、民事實體法學及其他法學學科的聯系；深化民事訴訟法與訴訟外解決糾紛機制的關系；注重民事訴訟法學與其他自然、社會和人文學科之間交相發展。

　　此外，應當遵守民事訴訟法學的學術規范：（1）學術目的的正當性，學術目的在于評斷現實，而又超越現實，追求理論的純潔性；（2）學術平等性，反對學術研究中的沙文主義；（3）學術自由性，不得以所謂的學術權威和政治帽子壓制學術自由，提倡“和而不同，多元開放”的學術對話；（4）學術批判的公允性，即不得無原則的吹捧、贊揚，不得以刻薄的方式對作品及其作者批評、諷刺和挖苦；（5）學術成果價值衡量標準的科學性；（6）學術成果表現形式應有的標準性。

　　四、本書內容導讀

　　一個理性的社會應當向其成員提供多種解決民事糾紛的途徑或方式，讓民事糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求選擇相應的糾紛解決方式。和解、調解和仲裁等替代性糾紛解決機制（ADR），不僅分流了一些民事糾紛，在很大程度上減緩民事糾紛對法院和訴訟的壓力，從而有利于及時解決糾紛，而且民間法（地方慣習和行業慣例等）在ADR領域的適用較民事訴訟更頻繁、更深入，從而遵循了我國“小政府大社會”的發展要求、滿足國民對民間法與國家法的不同需求，有利于民間法與國家法在民事糾紛解決領域中的協調。在現代法治社會，ADR是在法律陰影下運作的。“法律陰影”不僅要求將ADR的運作納入現代法治框架之內，而且作為一種工具也是用來強化民事糾紛主體在ADR討價還價中的地位， 同時還要求國家對ADR給予合理充分的制度上的支持。

　　在現代社會，法治是我們社會的基礎，其價值將繼續決定著社會的基本模式，ADR應當在法治的框架內建立和運作，它們為當事人提供選擇糾紛解決方式的可能性但是并非取代民事訴訟。在現代法治社會，只有經過正當法律程序才能確定或剝奪公民的人身權和財產權，訴訟和審判作為公民權利實現的最終和最重要的手段，在制度和理念上始終受到高度重視。與ADR相比，作為公力救濟機制的民事訴訟具有獨特的法律性質、運行機理和固有的局限性，當事人一旦選擇民事訴訟來解決他們的民事糾紛，就得遵循民事訴訟獨特的法律性質和運行機理，并接受民事訴訟固有局限所帶來的后果。 當事人之所以選擇民事訴訟，是因為民事訴訟同時具有ADR所不備的優勢，主要有民事訴訟能夠審慎地維護當事人雙方之間的平等對抗、糾紛解決結果的可預見性能夠滿足當事人明確的權益要求、能夠滿足國家和社會維護統一的法律秩序的要求、“司法最終解決”使得民事判決成為解決民事糾紛的最終結果等等。

　　在第一章中，首先就民事糾紛的可訴性問題予以探討，之后揭示了主要民事糾紛解決機制的一般機理以及它們之間事實上存在著的流動性關系。在描述和討論ADR之后，筆者將眼光轉向了以國家公權力解決民事糾紛的民事訴訟及其制度化問題。與ADR相比，民事訴訟表現出國家強制性和嚴格規范性。民事訴訟中，縱然當事人享有高度的意思自治，但是在國家強制性和嚴格規范性的制約下，與ADR相比要弱得多。民事訴訟法不僅僅是一種操作性很強的程序性法律，而且還含涉公正、效率和保護人權等理念和價值取向。與民事實體法不同，民事訴訟法主要體現了公法性。當今世界，大陸法系民事訴訟法制包括我國屬于規范出發型民事訴訟，而英美法系民事訴訟法制則屬于事實出發型民事訴訟，兩種民事訴訟法制在法的形式、內容以及思維方式上迥然不同。然而，當今世界民事訴訟法領域出現諸多新趨勢和新情況，比如民事訴訟法的憲法化、趨同化、程序的專門化或多元化以及越來越多地包含新科技因素等等，均為我國建構完善的民事訴訟制度體系必須考量的因素。擺正民事訴訟（法）與民事實體法的關系，是合理建構民事訴訟乃至整個法律制度和理論體系的前提。民事訴訟法與民事實體法“如同一輛車的兩個輪子，對訴訟都起作用，在它們之間不可能存在主從關系”。因此，我們不僅應當從民事訴訟（法）與民事實體法的聯結點上來考察民事訴訟問題，而且還應當從民事訴訟（法）獨立價值的角度來研究和理解民事訴訟問題。

　　第二章主要從新時代要求、人文關懷和法的精神、憲法、民事訴訟（法）獨立價值、現代訴訟觀等角度來理解和研究民事訴訟基本理論問題，旨在拓寬與深化現代民事訴訟法學的研究思路和研究進路，詮釋與追問民事訴訟制度所蘊涵和應體現的人文精神和法的精神，探索與謀求民事訴訟基本理論、制度規范和適用運作之間的和諧與統一。民事訴訟價值、目的、訴權、訴訟標的、法律關系和既判力含涉民事審判程序和活動的主要或基本內容，構成了民事訴訟基本理論體系。價值論和目的論在民事訴訟基本理論體系中具有前提性和基礎性的地位，同時價值論和目的論為民事訴訟制度構建和適用提供基本指導方向；民事訴權是將民事糾紛引進民事訴訟程序的權能，是關于民事訴訟出發點的理論；當事人行使訴權時，應當向法院明確訴訟保護的對象或范圍（即訴訟標的）；民事訴訟的內容是各個訴訟主體依據其訴訟權利義務實施的訴訟行為以及由此產生的各種訴訟法律關系，這些訴訟法律關系體現了法官和當事人在民事訴訟中的地位和作用以及反映了民事訴訟的特質及模式；民事糾紛通過正當程序的審理后，對訴訟標的作出的判決一旦確定，即意味著該糾紛審判程序的終結，故既判力論是訴訟終結點的理論。

　　第三章闡述了直接涉及公民能否獲得訴訟救濟根本性問題的當事人能力（資格）和當事人適格問題。當事人能力是一種法律上的資格，是從抽象的一般意義上對某人能否成為訴訟當事人加以考察和確認。具有當事人能力的人，并不現實地成為具體案件的當事人，要成為具體案件的當事人，還須具備當事人適格要件。對于爭訟的實體權利關系主體來說，當然屬于適格當事人。在現代社會，為加強公益或法益的保護可能性，擴大訴訟當事人范圍和適格基礎的想法已經成為了現實。現代的訴訟政策不再局限于爭議的相對解決或個別解決而是顧及爭議的整體解決，這項訴訟政策的重要實施方式是擴大訴訟當事人適格基礎，將具有相同或同類法律利益的主體納入訴訟之中。訴訟行為能力不僅是訴訟程序安定性的要求，而且也是訴訟行為有效的一個要件。彌補當事人訴訟行為能力不備以及其他訴訟方面不足，是訴訟代理制度旨意之所在。法治并非要求所有的公民均為法律家，事實上也不可能使每個公民都成為法律家，法治所要求的是建立健全發達的律師制度來代理當事人進行訴訟。

　　第四章系統闡釋和討論民事之訴問題。民事之訴直接關系到民事訴訟價值和目的的實現以及民事訴權的保護等重大問題。訴是原告基于實體（法）目的而針對被告提起的，訴訟標的為原告請求法院審判保護的實體（法）內容，案件事實支持訴訟標的并且使訴特定化，所以一個完整的訴是由當事人（原告和被告）、訴訟標的和案件事實構成的。根據訴訟標的之性質和內容，可將訴分為給付之訴、確認之訴和形成之訴，分別與實體法上的請求權、支配權和形成權相對應的。“訴”是由原告基于其訴權而提起的，當事人提起“訴”應當具備法定要件。起訴要件和訴訟要件是不同的，起訴條件主要包括提交合法的起訴狀和依法交納案件受理費，而訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，由于訴訟要件具有公益性所以在合法起訴以后由法院依職權審查。作為訴權要件或訴訟要件，訴的利益是指當民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。20世紀以后，合理減少對訴的利益的限制，使新型訴訟具備訴的利益以獲得訴訟救濟。在一個訴訟程序中同時解決多數人之間的爭議（訴的主觀合并）或者多個爭議（訴的客觀合并），不僅滿足訴訟經濟的基本要求，同時也擴大訴訟制度解決紛爭功能和減免矛盾判決。允許訴的變更的基本理由是，以適當的訴訟標的作為審判對象，以達到爭議的適當和真正的解決，這便是允許訴的變更的基本理由。

　　第五章闡釋和討論民事訴訟證明法理。證據法律制度的宗旨是保障訴訟當事人的證明權，保證法院公正、及時地認定案件事實，為法院適用法律作出裁判提供事實方面的根據。要作出判決，法官必須對作為判決基礎的案件實體事實獲得確信。在民事訴訟證明中，對（爭訟）案件實體事實采取“嚴格證明”（即要求運用法定的證據方法并遵行法定的正式的證據調查程序）和“證明”標準（即達到法官內心的確信），而對訴訟程序事項和非訟事件事實采取“自由證明”（即無需運用法定的證據方法也無需遵行法定的正式的證據調查程序）和“釋明”標準（即達到法官內心大體上的相信）。民事證據法的原則主要有證據裁判原則、辯論原則、直接言詞原則、自由心證原則和誠實信用原則等，從實質意義上說這些原則同時也是民事訴訟（法）原則。與證據調查的過程或程序基本相應，可將證據理解為證據方法、證據資料和證據原因。法律設立證據規則，旨在保障判決所依據的證據的可靠性。成為證明對象的事實應當對處理案件具有法律意義，并且有利用證據加以證明的必要，不過對于推定的事實、司法認知的事實和當事人訴訟上自認的事實，由于其真實性已經得到了確認或者是當事人之間無爭議的事實，所以無庸以證據來證明。民事證明責任制度是“判決型”程序結構中最重要的正當性原理，為法院在案件真偽不明時作出判決提供正當性根據。證明責任的分配必須遵行法律和訴訟的公正及效率等價值、保護權利和解決糾紛等法律或訴訟目的。

　　第六章闡釋和討論爭訟程序及其法理。爭訟程序解決的是爭議案件，其核心程序是言詞辯論。由此決定了對審原則、公開審判原則、處分原則、辯論原則、集中審理原則和直接言詞原則等為爭訟程序的基本法理。在集中審理原則和證據適時提出原則之下，初審主要是事實審，上訴審則采用嚴格的續審而成為法律審。簡易程序和小額訴訟程序的設計和適用不應以損害訴訟公正性和司法正當性為代價。上訴審程序的目的融合私益和公益因素，一般說來，二審程序保護私權等私益目的較維護法制統一、闡明并發展法律等公益目的更為突出，而公益目的在三審程序則被更加強調。上訴要件包含兩個層面內容：啟動上訴審程序的要件（相當于起訴要件）；作出上訴審本案判決的前提要件（訴訟要件）。禁止不利益變更原則是維護上訴制度和實現上訴目的、處分原則和司法消極原則、辯論原則和禁止突襲判決的內在要求。在遵守以既判力維護法律和判決的權威性和安定性的原則之下，有必要以嚴格的再審程序為當事人提供最后的訴訟救濟機會。關于再審之訴的要件包括兩個層面：提起再審之訴的要件（相當于起訴要件）：作出再審本案判決的前提要件（訴訟要件）。原審判決或裁定在訴訟程序方面存在著嚴重違法的情形或者作為其判決的基礎資料存在著嚴重缺陷的情形，則為再審的法定理由。基于司法消極原則和法院中立原則，法院不得主動啟動再審程序。檢察院對于涉及公益的民事案件，可以公益維護者身份作為形式當事人提起再審之訴。

　　第七章闡釋和討論與爭訟程序及其法理相對應的非訟程序及其法理。非訟程序用以解決非訟案件，其目的主要是從法律上確認某種法律事實是否存在或者處理非爭議事項。由此決定了非訟程序基本原理與爭訟程序基本原理不同，主要有職權主義、書面審理主義、不公開審理主義等。和爭訟程序更強調慎重裁判（即公正程序保障）相比，非訟程序更強調簡捷經濟。如今，出現了大量爭訟法理與非訟法理交錯適用的現象。本章對宣告失蹤或死亡、認定公民沒有或限制民事行為能力和認定財產無主非訟案件程序進行了重釋和梳理。督促程序和公示催告程序是兩個極其重要的非訟程序。督促程序專門用于解決債權債務關系明確而債務人無正當理由不償還債務的案件，是一種督促債務人償還債務的簡捷程序，具有專門性、非訟性和簡捷性。公示催告程序具有專門性、非訟性和簡捷性，包括公示催告和作出除權判決兩個階段。從糾正程序適用錯誤這一點看，撤銷除權判決之訴與再審之訴相似，但是與再審之訴發生的原因不同，所以應當從立法上規定撤銷除權之訴的專門程序。

　　判決適用于爭訟案件和爭訟程序，所以爭訟程序又被稱為判決程序，而非訟案件和非訟程序則以裁定為之，所以非訟程序又被稱為裁定程序。與裁定程序不同，法庭言詞辯論為判決程序的核心程序。合法和正當的判決是任何忠實法治原則的司法制度的必要組成部分。判決是對案件實體問題的終局性的判定，應當具備成立要件和效力要件。案件事實、判決理由和處理結果是判決（書）的基本內容，根據法治國家原理法院應當擔負附裁判理由的義務。立法上對于存在瑕疵的判決，設置了相應的糾正機制，然而不論何種瑕疵或瑕疵大小一律通過上訴或再審來糾正，可能造成浪費而得不償失，所以對于判決（書）中誤寫、誤算或類似顯然的技術上錯誤可通過判決更正等機制予以糾正，對于漏判的部分訴訟標的或訴訟請求可采用補充判決。羈束力、確定力、形成力和執行力為（爭訟）民事判決的制度性效力，同時判決在事實上還具有參加效力、爭點效力、反射效力等附隨效力。民事訴訟過程中，常常出現需要以裁定及時處理的程序問題，及時裁定有利于訴訟程序正常有效順暢的進行。對于我國建構完善的訴訟保全裁定制度和先于執行裁定制度，首先應當充分借鑒大陸法系的保全制度和假執行制度以及英美法系相關制度中的合理規定，其次需要對財產保全、行為保全和先于執行統籌規劃，再次應當根據申請人的不同類型的債權而設置相應的訴訟保全措施和先于執行措施。

　　民事強制執行是執行機關以合法執行根據為依據，按照迅速、經濟和適當的理念，依照法定程序采取執行措施，強制債務人履行債務，從事實上實現債權人債權。因此，應當依據實體法上的各種請求權，來構建我國強制執行制度。合法執行、執行標的有限、執行當事人不平等、優先執行和及時執行等應當成為我國民事強制執行法的基本原則。在法院內部建立一元化的執行機構有其合理根據，那么在堅持“法院是司法權的載體”這一傳統命題之下，可以認為司法權是一種包含性質不同而又緊密聯系的司法裁判權和司法執行權的復合權力。執行當事人是程序法上的概念，原則上應依執行根據來確定。至于執行程序，筆者首先闡釋了強制執行的一般程序，其中還特別討論了參與分配、執行競合、暫緩執行、執行中止等問題。在強制執行的一般程序的框架內，各種和各個執行措施的實施又有其具體的和特殊的執行程序。與對金錢債權的執行不同，交付物的執行僅需將執行標的物交付給執行債權人即可，無需將執行標的物貨幣化。對于可以替代行為的執行，其執行方法是替代執行，而對于不可替代行為的執行，則讓債務人承擔損害賠償責任。對于其他特殊財產權，比如被執行人對第三人的債權、知識產權、股份憑證、投資權益、股權等，則須采取相應的特殊執行措施。在強制執行過程中，執行當事人或第三人因執行機構的違法或失當執行而致其程序權利或實體權益受到侵害時，應當有權獲得程序上和實體上的執行救濟。

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