【案情】

省孟村縣鎮(zhèn)韓本村丁的表姑，由于丁的表姑韓*年在外做生意，韓在家的房屋一直由丁負(fù)責(zé)照看。2011年9月丁將登記在韓名下的房屋出租給在本村打工的吳，吳與丁簽訂，期限一年。合同到期后，吳與丁達(dá)成協(xié)議繼續(xù)履行合同，吳給付丁一年租金。2012年4月份因生意不景氣韓返回家中，韓要求吳搬出房子。韓與吳在丁在場的情況下達(dá)成合意，韓與吳約定，吳騰出房子，房屋租賃費及押金由韓給付吳。但吳搬出房屋以后，未拿到租金及押金，2013年4月份吳起訴到法院要求丁與韓給付房屋租金及押金。2013年5月份法院依法公開審理了本案，但在合議庭合議本案時合議庭成員意見產(chǎn)生分歧。

【分歧】

合議庭合議本案時合議庭成員意見產(chǎn)生分歧，有兩種觀點，第一種觀點丁與**給付吳房屋租金及押金。第二種觀點韓給付吳房租以及押金

【評析】

贊同第二種觀點韓給付吳房租以及押金，因為在丁在場的情況下，韓與吳簽訂協(xié)議，約定吳搬出房屋，韓給付房租以及押金，符合債務(wù)轉(zhuǎn)移的要件。在簽訂本協(xié)議時，法律關(guān)系發(fā)生變化，第三人韓已成為新債務(wù)人。因此，應(yīng)由韓給付吳房租以及押金。

在這一案例中涉及兩個法律關(guān)系問題即第三人代為履行與債務(wù)轉(zhuǎn)移問題。我們在此有必要對第三人代為履行和債務(wù)轉(zhuǎn)移問題重新做一下認(rèn)識。

一、第三人代為履行和債務(wù)轉(zhuǎn)移的概念和法律特征

第三人代為履行，主要是指合同雙方當(dāng)事人約定由合同以外的第三人代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人履行合同義務(wù)的情形。《》第六十五條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”

法律特征：(1)第三人可以代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。(2)第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)應(yīng)當(dāng)有約定，約定的形式為《合同法》第十條規(guī)定的書面、口頭和其他形式。(3)第三人只是合同的履行主體，而不是合同的當(dāng)事人。(4)第三人不承擔(dān)合同的繼續(xù)履行責(zé)任和賠償損失等違約責(zé)任。(5)債務(wù)人不能以第三人履行產(chǎn)生效力對抗債權(quán)人，即免除債務(wù)人自己的合同主體地位。(6)債權(quán)人不能直接要求第三人承擔(dān)合同責(zé)任，即把第三人作為原合同主體。

構(gòu)成要件是：1、當(dāng)事人之間有合同關(guān)系存在，但在此并不強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人之間合法的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，也不必強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人之間與第三人有代為履行的約定，當(dāng)然，合同當(dāng)事人之間如果沒有第三人代為履行的約定，第三人主動代為履行債務(wù)的應(yīng)征得合同當(dāng)事人的同意。2、第三人向債權(quán)人表示愿意為債務(wù)人代為履行債務(wù)的承諾，或者與債務(wù)人訂有代為履行合同債務(wù)的協(xié)議。3、第三人的代為履行債務(wù)時，不能以合同債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯理由進(jìn)行抗辯，此時應(yīng)視為第三人拒絕履行，而由債務(wù)人承擔(dān)履行或違約責(zé)任。

債務(wù)轉(zhuǎn)移是指債務(wù)人經(jīng)債權(quán)人同意，將自己的合同義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)，債務(wù)人自己退出與債權(quán)人之間的合同關(guān)系。合同法第八十四條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”同時合同法第八十五條規(guī)定：“債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。”

法律特征：(1)債務(wù)是可轉(zhuǎn)移的，必須由當(dāng)事人親自履行的債務(wù)不能轉(zhuǎn)移。(2)約定債務(wù)轉(zhuǎn)移的以債權(quán)人同意為必要條件。(3)產(chǎn)生了新的合同關(guān)系，轉(zhuǎn)移前之合同關(guān)系消滅，轉(zhuǎn)移后的合同關(guān)系產(chǎn)生。(4)合同主體已經(jīng)變更，第三人成為合同當(dāng)事人。

二、第三人代為履行與債務(wù)轉(zhuǎn)移區(qū)別及聯(lián)系

從債務(wù)轉(zhuǎn)移與第三人代為履行的法律特征分析，二者有明顯的區(qū)別。

第一，生效條件不同。債務(wù)轉(zhuǎn)移時，債務(wù)人和債權(quán)人應(yīng)與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。且無論是債權(quán)人還是債務(wù)人與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)移的協(xié)議都要取得對方的同意，否則，債務(wù)轉(zhuǎn)移不生效。而在第三人代替履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)或者與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成代替清償債務(wù)的協(xié)議，但并沒有轉(zhuǎn)讓債務(wù)。即使在第三人與債務(wù)人之間產(chǎn)生效力但不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。

第二，債務(wù)人與第三人在新合同中的法律地位不同。在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，債務(wù)人已經(jīng)成為合同的當(dāng)事人，如果是債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退出該合同關(guān)系，原合同關(guān)系將消滅。若使部分轉(zhuǎn)讓，第三人也將加入合同關(guān)系成為債務(wù)人。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行的情況下，第三人只是履行主體而不是合同的債務(wù)人。對于債權(quán)人只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能將其作為合同當(dāng)事人。

第三，債務(wù)人與第三人承擔(dān)的責(zé)任不同。在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關(guān)系當(dāng)事人，如果其未能依照合同約定履行債務(wù)，債務(wù)人可直接請求第三人履行義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任。如果第三人已完全代替?zhèn)鶆?wù)人，那么債權(quán)人便不能要求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。而在第三人代替履行時，當(dāng)?shù)谌瞬宦男谢蚵男袀鶆?wù)不符合約定時，對第三人的履行不適當(dāng)?shù)男袨椋杂蓚鶆?wù)人承擔(dān)債不履行的民事責(zé)任。對于債權(quán)人來說，不能直接向第三人請求履行債務(wù)，只能要求債務(wù)人承擔(dān)第三人不履行的違約責(zé)任。

從二者以上法律特征看債務(wù)的代為履行與債務(wù)轉(zhuǎn)移的區(qū)別是明顯的，但二者之間也存在一定的聯(lián)系，在對這兩條規(guī)定中“約定”與“同意”的理解上。當(dāng)合同法第六十五條中的當(dāng)事人理解為債權(quán)人與債務(wù)人之間的“約定”時，與合同法第八十四條的債權(quán)人同意不易區(qū)分。既然已經(jīng)形成約定則債權(quán)人必定同意，即約定中也包括著債權(quán)人同意的意思。第八十四條規(guī)定的“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的”，在未經(jīng)債權(quán)人同意的情況下將可能形成代為履行的情形。司法實踐中對是債務(wù)的代為履行還是債務(wù)轉(zhuǎn)移比較難以把握，尤其在當(dāng)事人的約定中不使用“代為履行”、“債務(wù)轉(zhuǎn)移”的字眼，而約定為由某某承擔(dān)、負(fù)擔(dān)、償還、付款、給付等等時，更難以把握。

三、“第三人代為履行”和“債務(wù)轉(zhuǎn)移”的分析與認(rèn)定

從當(dāng)事人之間的約定是否明確具體分析。如果當(dāng)事人之間的約定是明確的“代為履行”或“債務(wù)轉(zhuǎn)移”就應(yīng)嚴(yán)格按照第六十五條和第八十四條的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，不應(yīng)在對當(dāng)事人的意思進(jìn)行解釋理解。如果債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成協(xié)議，由債權(quán)人持債務(wù)人向第三人出具的收據(jù)或向第三人行使權(quán)利，第三人也同意。這種情況債權(quán)人雖與第三人建立了關(guān)系，但是債權(quán)人未以自己的名義向第三人主張權(quán)利，而是以債務(wù)人的名義向第三人主張權(quán)利，債務(wù)人的證明其仍是合同當(dāng)事人。第三人的給付責(zé)任雖向債權(quán)人直接履行，也同意向債權(quán)人履行，證明債務(wù)人仍是第三人履行合同的當(dāng)事人，第三人未把債權(quán)人作為自己履行合同的當(dāng)事人。債權(quán)人持有債務(wù)人的證明自己不是合同的當(dāng)事人，只是與債務(wù)人之間的委托關(guān)系，并未與第三人之間形成新的債權(quán)債務(wù)之合同關(guān)系。若債務(wù)轉(zhuǎn)移，則債權(quán)人應(yīng)以自己的名義直接向第三人主張權(quán)利，勿須以債務(wù)人的名義向第三人主張權(quán)利。這種給付方式的變化，并未體現(xiàn)當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移債務(wù)的意思，只是履行給付方式的改變，原有合同關(guān)系仍然存在，各當(dāng)事人之間仍應(yīng)按原合同關(guān)系享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。因此，這種持有債務(wù)人證明向第三人主張權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)的代為履行，適用《合同法》第六十五條的規(guī)定。同時《合同法》第八十條的規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。”債務(wù)人出具的證明為債權(quán)轉(zhuǎn)讓的憑證，實為債務(wù)人同意轉(zhuǎn)讓債務(wù)的憑證;債權(quán)人向第三人主張權(quán)利出具證明是一種通知形式，也表明債權(quán)人同意債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人;第三人的同意給付即為承擔(dān)債務(wù)，債務(wù)人已不應(yīng)在承擔(dān)原債務(wù)。對當(dāng)事人約定不明時，應(yīng)從第三人與債權(quán)人、債務(wù)人之間債務(wù)關(guān)系的關(guān)聯(lián)度分析。由于債務(wù)轉(zhuǎn)移與第三人履行的法律后果不同，這類糾紛訴訟中三方當(dāng)事人常常選擇有利于自己的訴訟主張，或主張債務(wù)轉(zhuǎn)移，或主張是代為履行。如何認(rèn)定這類糾紛的性質(zhì)，審判實踐中也有不同的意見，筆者認(rèn)為應(yīng)從債務(wù)的形成過程和債權(quán)人的意思表示分析。從債務(wù)的形成過程分析，如果債務(wù)人和債權(quán)人之間的約定與第三人之間無利害關(guān)系，僅僅是協(xié)助履行，不能無故免除債務(wù)人的合同責(zé)任而加重第三人的責(zé)任。當(dāng)約定不明時，應(yīng)認(rèn)定第三人成為與債務(wù)人并存的合同當(dāng)事人，第三人應(yīng)與債務(wù)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。這樣可以減少債務(wù)人與第三人之間的糾紛訴累。從債權(quán)人的意思表示方面分析。由于債務(wù)的轉(zhuǎn)移必須經(jīng)債權(quán)人的同意，所以當(dāng)債權(quán)人與債務(wù)人的約定由第三人償還等不明時，如債權(quán)人與第三人均表示同意，則應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)的轉(zhuǎn)移。如果債權(quán)人不同意債務(wù)的轉(zhuǎn)移則不應(yīng)僅憑對字面含義的不同理解而作出不同的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)債權(quán)人未作出同意債務(wù)轉(zhuǎn)移的意思表示來分析認(rèn)定。

結(jié)語

綜上所述，兩者之間存在明顯區(qū)別。在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，債務(wù)人、債權(quán)人將和第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，也就是說，債務(wù)轉(zhuǎn)移時必須經(jīng)債權(quán)人同意，否則不發(fā)生法律效力。但是在第三人代為履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債務(wù)的協(xié)議，但并沒有與債權(quán)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，也就是說，即使第三人與債務(wù)人之間產(chǎn)生效力且不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，第三人將加入原合同或完全代替?zhèn)鶆?wù)人成為合同關(guān)系當(dāng)事人，如果是合同債務(wù)的全部轉(zhuǎn)移，則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人成為合同當(dāng)事人，即使是債務(wù)部分轉(zhuǎn)移第三人也將加入合同關(guān)系成為合同當(dāng)事人。但在第三人代為履行的情況下，第三人只是履行主體而非合同主體，第三人只能作為債務(wù)履行的輔助人而不能將其作為合同當(dāng)事人對待。在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況下，由于第三人成為合同當(dāng)事人，故而該債務(wù)的履行不符合約定或未完全履行的情況下，債權(quán)人可以要求第三人承擔(dān)履行或違約責(zé)任。但在第三人代為履行的情況下，由于第三人不是合同當(dāng)事人，當(dāng)出現(xiàn)債務(wù)的履行不符合約定或未完全履行的情況時，債權(quán)人只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔(dān)責(zé)任。