被告人吳某原系某國有公司總經理。按上級主管部門要求，該國有公司決定進行公司改制。在改制后的私營有限責任公司中，被告人吳某占５８％的股份，其余４２％的股份由４０余名公司職工持有。經查實，在國有公司的改制過程中，吳某指使國有公司的財會人員故意隱匿、瞞報國有資產價值共計４００余萬元人民幣。改制成功后，該筆財產被用作新公司的經營資金。如何認定本案，曾經存在兩種不同意見：一種意見認為，被告人吳某乘國有公司改制之機，利用職務便利化公為私，可以認定其行為構成貪污罪，并對４００余萬元的總額負責。其中被公司其他成員非法占有的數額，可以作為量刑情節考慮。另一種意見也贊同認定貪污罪，但主張應按吳某在私營公司中所占的股份比例確定貪污數額，即其個人貪污數額只能認定為２００余萬元。

筆者認為，上述兩種意見均存在某種不足或值得研究的問題：其一，從立法上看，刑法條文明確規定了貪污罪的定罪量刑數額起點標準，且每一起點數額前均冠以“個人貪污數額”作定語，法定刑的輕重配置也以此為依據。由此可知，作為貪污罪的重要構成要素之一的非法占有主體，應當是個人，而不能是單位。倘若將實際由單位非法占有的數額認定為“個人貪污數額”，則不僅與立法者設置本罪法定刑的基礎錯位，在司法上極易造成量刑畸重的問題，而且在法理上還難免有類推定罪之嫌，因其構成要素與貪污罪并非完全符合。上述案例中則呈現這一問題。具體說，在事實上，４００余萬元的國有資產實際被改制后的私營公司所非法占有與使用，并非完全由吳某個人所控制或支配。在法理上，盡管被告人吳某在私營公司中占有多數股份而享有絕對控股權，但眾所周知，個人股權與個人財產所有權畢竟不可等同視之。如果吳某要將前者轉化為后者，其在法律上和公司管理制度上受到的各種約束或限制，則是不可回避的問題。這與個人財產可以任意支配、處分的特點相比，顯然存在著明顯的差異性。基于這種事實與法律上的考量，筆者以為，將本案中的非法占有主體認定為單位是適當的。否則，若將４００余萬元全部認定為吳某的個人貪污數額，則既與客觀事實不盡符合，在法律上也難以自圓其說。其二，從司法認定方面分析，如果按上述第一種意見對本案認定貪污罪，由被告人吳某對４００余萬元的總額承擔刑事責任，不難看出，成立這一見解應以其他非法占有主體與吳某構成共犯為必要。因為，貪污罪以個人貪污數額為定罪量刑之基礎，只有在成立貪污共同犯罪的前提下，吳某對所參與的貪污總額負責才是合法有據的。很顯見，本案中的其他單位成員并不構成吳某犯罪之共犯，因其在吳某實施隱匿轉移國有資產過程中，主觀上與吳某沒有共同非法占有之故意，客觀上也沒有參與實施非法占有之行為，只是因其持有公司股份而形成事后的共同非法占有之狀態而已。這就意味著，由吳某個人對４００余萬元的總額負責尚缺少實體上的法律依據。上述第二種意見看到了貪污罪中非法占有主體的個體性特征，提出吳某只應對２００余萬元承擔貪污的罪責。但這里同樣存在一個難以解釋的問題，即吳某承擔罪責以外的１００余萬元國有財產也處于非法占有狀態，究竟由誰承擔相應罪責呢？也就是說，在刑事司法層面上，無論對被告人吳某以貪污總額認定，還是按其個人在私營公司中所擁有的股份確定貪污數額，都有難以作出合理解釋的問題。其三，從法律評價效果看，已如前述，貪污罪的法定刑是以“個人貪污數額”為基礎而相應設立的。如果將上述實際上由非國有單位非法占有的國有財產數額以個人貪污數額認定，在一般情況下，勢必產生對個人量刑畸重的問題，從而有違主客觀相一致和罪刑相當的刑法基本原則。簡言之，對于國家工作人員利用職務便利將國有財產轉歸自己占有股份的非國有公司非法占有的行為，以貪污罪論處既有構成要素上的沖突，又有處刑上的失調，因而是不盡妥當的。