一、“輪奸”是共同犯罪的一種特殊形式

上述第一種觀點的法理依據(jù)在于共同犯罪理論。但與其他犯罪不同的是，輪奸屬于共同犯罪，但輪奸又不同于一般的共同犯罪，輪奸犯罪中對犯罪構(gòu)成的要求與一般共同犯罪不同。按照刑法通說，共同犯罪當然要求有共同行為。“行為”指的是犯罪行為，“共同行為”不僅指各被告人都實施了屬于同一犯罪構(gòu)成的行為，而且各被告人的行為在共同犯罪故意支配下相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補充，形成一個有機聯(lián)系的整體。對結(jié)果犯而言，一個共犯的行為造成了該犯罪結(jié)果的發(fā)生，整個犯罪就構(gòu)成了既遂，各被告人均應(yīng)負犯罪既遂的刑事責任；而對于行為犯而言，如脫逃、強奸犯罪，各共犯的行為具有獨立性，一個實行犯的既遂或未遂，并不意味著其他實行犯的既遂或未遂。具體到輪奸犯罪而言，強奸罪的實行行為是一種典型的復合行為，即包括制服被害人的強制行為和奸淫行為。各被告人在與被害人強行發(fā)生性關(guān)系前的準備階段行為（包括暴力、脅迫、麻醉、用酒灌醉等強制行為）完全符合“共同行為”的特征，但其后分別與被害人發(fā)生性關(guān)系的行為，則具有獨立性、不可替代性，因此，在輪奸犯罪中，各被告人的全部行為并不完全符合“共同行為”的特征，不能用一般共同犯罪的理論評價輪奸犯罪。各共犯只有自己的行為符合了具體犯罪的構(gòu)成，才成立犯罪的既遂。而一般共同強奸犯罪對犯罪構(gòu)成的要求并沒有如此嚴格，它主要強調(diào)主觀故意。只要有一人實施了強奸行為，其他人主觀上具有強奸的故意，即可構(gòu)成強奸共犯。況且，刑罰對“一般共同犯罪”的量刑并無特別的規(guī)定，但對于“輪奸”犯罪卻規(guī)定了加重的法定刑，因此不能簡單地運用“共同犯罪”理論對輪奸犯罪中的完成形態(tài)加以分析。

二、不認定輪奸犯罪存在“未遂”情節(jié)有違“罪刑相適應(yīng)”的刑法原則。

眾所周知，輪奸犯罪的社會危害性比一般共同強奸犯罪的社會危害性更大，對被害人身心健康的傷害也更大，有著更為嚴重的社會危害性，故立法把“輪奸”作為強奸罪的加重處罰情節(jié)，規(guī)定了更為嚴厲的法定刑。但如果將“輪奸”視為普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同實施強奸行為，即使有被告人未得逞，也將構(gòu)成“輪奸”（既遂），在這種情況下，被害人所受到的身心傷害與一般共同強奸犯罪相比，并沒有明顯的差別，被告人卻將因此受到更為嚴厲的刑罰，因此，如果不承認“輪奸犯罪”存在既遂與未遂之分，在司法實踐中可能出現(xiàn)“輕罪重判”的結(jié)果，這顯然與立法本意不相符合。以下通過具體案例予以說明：

[案例一]甲男、乙男共謀強奸丙女，遂于某日傍晚將丙女誘騙至甲男家中，二人以輕微暴力及脅迫手段使丙女就范，丙女遂答應(yīng)二人輪流去臥室與之發(fā)生性關(guān)系，于是，甲男先行在臥室與丙女發(fā)生性關(guān)系，隨后甲男出來，乙男進臥室，但因丙女有反抗行為未能與之發(fā)生性關(guān)系。后案發(fā)；

[案例二]丁男預(yù)謀強奸丙女，遂于某日傍晚將丙女誘騙至家中以輕微暴力及脅迫手段使丙女就范，并與之發(fā)生性關(guān)系。事畢后，戊男來找丁男發(fā)現(xiàn)此事，遂以讓丁男去外面買煙為借口將其支走，在丁男家中強行與丙女發(fā)生了性關(guān)系。后丙女報案。

上述二案例中，甲男、乙男、丁男、戊男均構(gòu)成強奸罪是毋庸置疑的，考察上述各被告人的行為，甲男、丁男、戊男的犯罪行為明顯要比乙男的犯罪行為更具有社會危害性，對受害人的身心傷害也更嚴重，但在量刑上，按照前述的兩種意見分別處理，結(jié)果就大相徑庭。如果按照第一種意見，不認定[案例一]中乙男屬未遂，則對其和甲男應(yīng)適用《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項所規(guī)定的“二人以上輪奸的”，在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑幅度內(nèi)量刑。而[案例二]中二被告人也是既遂，對其應(yīng)適用《刑法》第二百三十六條第一款，如果上述各被告人均沒有其他的法定從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)，乙男所受到的刑罰必然要重于丁男、戊男。實踐中很容易使被告人及親屬產(chǎn)生以下想法：強奸不成反而比強奸成的要判的重。出現(xiàn)這種結(jié)果，顯然不是我國刑法所希望的。但是乙男如能按第二種意見處理，被認定為未遂，則其具有法定從輕、減輕的情節(jié)，其所受到的刑罰可能輕于丁男、戊男，而且在比甲男比較時，也有明確的法律依據(jù)對其判處更輕的刑罰，這更符合“罪刑相適應(yīng)”的刑法原則，也更利于罪犯的改造及預(yù)防犯罪。